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第32章 汉代婚姻关系中的法律规定(4)

(2)汉婚律一直是固有法,而不是继受法———即婚律规定从一开始就没有受外来法系的影响,而是完全按照自身的发展规律演变的。究其原因,在于当时中外之间交往尚不频繁,中国无从了解西方国家的法典。同时,在东亚地区,当时中原的文明程度高于其他地区,对这些地区的法律规定难于借鉴和汲取。例如,当时匈奴族立法是:“拔刃尺者死,坐盗者没入其家;有罪,小者轧,大者死”②。(②《汉书·匈奴传上》。对匈奴人中流行的“轧刑”,有三种不同看法。服虔云:“刃刻其面也。”如淳云:“轧,挝杖也。”颜师古云:“轧谓辗轹其骨节,若今之厌踝者也。”(以上均引自《汉书·匈奴传上》)从该传上下文判断,当以颜说为是。)刑讼时,“呼衍氏为左,兰氏、须卜氏为右,主断狱听讼,当决轻重,口白单于,无文书簿领焉”①。(①《后汉书·南匈奴传》。)东方的高句骊“无牢狱,有罪,诸加评议便杀之”②。(②③《后汉书·东夷传》。)而当时的日本还处在原始社会末期。相反,在汉文化施及这些地区时,法律规定也随之对其产生影响。武帝征服朝鲜后,设置乐浪东部都尉,“自内属已后,风俗稍薄,法禁亦浸多,至有六十余条”③。(②③《后汉书·东夷传》。)这种法律规定只有输出而无输入的情形,有别于当时的中亚和南欧地区。与汉代同时,中亚有帕提亚王国(安息),欧洲有罗马帝国及其所属的希腊地区,它们的文明程度接近,而且往来频繁,具备相互影响的客观条件。因此,继受法在这里是存在的。

汉婚姻法规是封建王朝制定的统一国家立法,而非分散的地方立法。这种状况取决于汉代封建社会的国家组织结构。汉王朝是“法令由一统”的大一统封建专制政权,汉婚姻法规不仅广泛实行于内地的郡县和诸侯国,也施及边郡地区。东汉和帝时,桂阳太守许荆见“郡滨南州,风俗脆薄”,于是按照有关法规,“为设丧纪婚姻制度,使知礼禁”④。(④《后汉书·循吏列传·许荆》。)

在某些少数民族聚居区,汉朝地方官吏也搬用内地法规进行治理。如在北方朝鲜,南方交阯、九真地区都出现过这种情形。

(4)汉婚姻法规中的宗教色彩十分淡薄。无论在形式结构上、还是婚姻成立与解除上,抑或家庭关系方面,都不存在宗教性质,但是与伦理道德观念有着千丝万缕的密切联系。而在古代西方,宗教经典同时也是法典。希腊的《米诺斯法典》、犹太《摩西法典》、印度《摩奴法典》、中世纪欧洲《寺院法》和阿拉伯帝国的《古兰经》中有关条文,都是用宗教规范世俗中的婚姻关系。《寺院法》⑤(⑤《寺院法》在法兰克王国崩溃后广泛流行。尽管在世俗事务上,《寺院法》没有专门的管辖权,但在婚姻家庭立法上,《寺院法》的权威性及教会的管辖权则是无可争辩的。如它所规定的宣誓圣礼和别居制度,即使皇帝、国君、贵族、大臣也不能例外。)虽然不是宗教经典,但它渊源于不同的宗教经义。如《旧约全书》、《新约全书》、《使徒约章》(ConstitutionoftheApostle)以及宗教大会的决议和教皇颁发的教令集。由于宗教经典与法律规定合而为一,因此,古代印度、埃及和欧洲国家婚律中带有浓郁的宗教色彩。中世纪欧洲人在结婚时,要进行所谓“宣誓圣礼”(Sacraments)。如果婚姻当事人中有一方未受宗教洗礼,就不能结婚。基督教还限制罗马法中关于离婚的宽大规定。《寺院法》依据宗教教义,宣布婚姻是圣典礼,由此而产生除非当事人死亡,婚姻不可离异的原则。宗教改革也促成了婚姻法的变革。如托伦托宗教会议宣布秘密结婚无效,须在两个证人面前结婚。这旋即成为新的婚姻法规。与汉王朝大致同时的印度孔雀王朝和巽加王朝所制定和流行的《摩奴法典》也根据婆罗门教教义,把婚姻方式分为八种:梵天的方式、天神的方式、仙人的方式、生主的方式、阿修罗的方式、乾达婆的方式、罗刹的方式和毕舍遮的方式等。显然,婚姻法规上的这一重要的差别,主要根源于宗教在国家政治生活中地位的不同。①

①近代学者李玄伯先生在《中国古代社会新研》一书中运用比较方法,探讨中国社会组织,他认为,我国先秦和秦汉时期婚礼中的“庙见”之礼,与古代罗马结婚仪式———“共食婚”中的宗教典仪颇为一致。因此,我国古代婚姻中也带有浓郁的宗教色彩。这实在是一种误解(85页,上海,开明书店,1949)。虽然“庙见”之礼确实存在,但从历史过程看,庙见之礼只流行于先秦时代,至秦汉时期遂逐渐淡漠(汉代之后,婚仪中“拜祠堂”的礼仪是“庙见”之礼的复萌,唯其已超出本书范围,故此存而不论),说这一仪式风行于先秦及秦汉时是不确切的。更为重要的是,就实质而言,中国古代的“庙见”之礼,只是一种原始社会遗留下来的古老的祖先崇拜,婚时女方拜谒的只是男方家族的先人。而古代希腊、罗马流行的“共食婚”,是其履行某种宗教义务的行为,与“庙见”之礼是大相径庭的。故而,从形式上的相似加以透视,毋宁说“共食婚”是宗教典义渗入婚礼的表现,而“庙见”之礼则是宗法制度的流变。

汉代婚律虽受伦理道德影响甚大,但却基本上摆脱了原始社会习惯法规的影响。“以血还血”、“以牙还牙”之类的处罚和由此申引的赎金制荡然无存。但在欧洲古代和中世纪的婚姻家庭立法中,如罗马《十二铜表法》,法兰克时代的《萨利克法》(LexSaliea)和《利浦安法》(LexRipuaria),习惯法是其重要组成部分。而在乱伦罪、通奸罪、重婚罪以及财产继承权方面,习惯法的作用尤为引人注目。如《萨利克法》规定,甲与乙妻子通奸,甲不受苦役或流放处置,而应向乙支付“赎罪金”若干,还应为乙另购买一妾。《利浦安法》中更明确规定,与他人妻子发生不正当关系的男子,倘无力出钱赎罪,则应将自己妻子交给受害人的丈夫,“以同样之行为待之”。毋庸赘言,这是汉婚律比西方婚姻法规进步的地方。下面,以汉代和古代希腊婚姻法规的两种模式,来说明汉代与古代西方的差异。从中国婚姻法典史的角度探讨,可以看出,汉婚姻法规对从两晋南北朝至唐代的婚姻法规有重大影响。以下,按不同朝代,扼要论述。

(1)晋代汉婚律对晋律的影响表现在下述几个方面。首先,是婚姻禁忌。晋律规定,直系和血缘关系密切的旁系亲属间不能发生婚姻关系,《晋书·刑法志》载晋律云:奸伯叔母,“弃市”。同时还禁止居丧婚嫁。晋政府明令,对于居丧婚嫁要“宜为其防”①。(①《晋书·刘隗传》。)其次,晋承袭了汉婚律中的等级规定,提倡“辨上下,明贵贱”,明令“不得登用妾媵以为嫡正”②。(②《晋书·武帝纪》晋武帝秦始十年(公元274年)诏。)再次,晋承袭了汉婚律中禁止血亲之间发生性关系的规定,“重奸伯叔母之令,弃市”③。(③《晋书·刑法志》。)最后,晋承袭了汉婚律中有关家庭纠纷的规定。晋安帝时,“郭逸妻以大竹杖打逸前妻之子,子死,妻因弃市如常刑”④。(④《太平御览》卷五一一引《三十国春秋》。)

(2)南朝南朝律主要从三个方面沿袭了汉婚律。在夫妻双方所承担的法律责任方面。近人程树德曾说,在这方面,南朝律“盖就汉律而增损之”①。(①《九朝律考》卷四《梁律佚文》条注。)这是颇有见地的。以连坐之律为例,梁律与汉律一样,规定:大逆之罪,夫方或妻方均要受牵连。②(②参见《隋书·刑法志》引梁律。)在维护父母权益方面。南朝律规定:“律,子贼杀伤殴父母,枭首;骂詈,弃市”③。(③《南史·孔靖传》。)在对破坏婚姻稳定行为的禁止方面,如略人妻、强聘掖庭女子等。陈南康王陈方泰就因违犯此律,而“为州所录”④。(④《陈书·南康愍王陈昙朗附子陈方泰传》。)

(3)北朝北朝的婚姻法规也渊源于汉代。正如程树德所说:“盖(北魏———引者注)世祖定律,实出于崔浩、高允之手。崔浩长于汉律,常为汉律作序。(《史记》索隐引)高允,史称其尤好《春秋公羊》,盖治汉董仲舒、应劭《公羊》决狱之学者”⑤。(⑤《九朝律考》卷五《后魏律考序》。)北朝婚律在下述几个方面受到汉代的影响。

北朝婚律严格维护家族中父母的家长权。《魏书·良吏列传·窦瑗》引魏律云:“子孙告父母、祖父母者死。”

北朝婚律禁止亲族通婚和居丧婚嫁。如《隋书·酷吏列传·狄士文》云:狄士文居母丧聘妻,“为御史所劾”。《魏书·景穆十二王列传·安定王拓跋休附子拓跋愿平》魏贵族拓跋愿平犯淫乱,为司法机构“案以不道,处死”。

北朝婚律保持了汉婚律用《春秋》经义决狱的传统。⑥(⑥参见《魏书·世祖纪》、《魏书·刑法志》。)

唐代唐婚律在四个方面渊源于汉律,并受到汉代婚姻思想的影响。首先,关于婚姻关系中等级性的规定,包括不能颠倒妻妾位置和维护男子在婚姻关系中的主导地位。唐律规定:“诸以妻为妾,以婢为妻者,徒二年。”⑦(⑦《唐律疏义》卷十三《户婚》“以妻为妾”条。)

其次,关于婚姻禁忌。唐婚律禁止居丧婚和亲族通婚。规定:“娶同母异父姊妹,若妻前夫之女者”,都要判刑。①(①参见《唐律疏义》卷十四《户婚》“同姓为婚”条。)而“诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年”②。(②《唐律疏义》卷十三《户婚》“居父母夫丧嫁娶”条。)

再次,在婚事纠纷中,唐婚律也受到汉代的影响。如唐律规定:订婚女子更许他人,“杖一百”,“若已成者,徒一年半”③。(③《唐律疏义》卷十三《户婚》“有妻更娶”条。)汉婚律中是否有此项规定尚不清楚。但主张以法律来约束“一女许数家”,则确是发轫于汉代的。看来,既使汉婚律尚未规定限制女子“更许他人”,但这种思想似乎对唐律产生了影响。④(④王符在《潜夫论》中建议,应采用法律手段来约束和制止“诸一女许数家”的现象。参见本书第八章。)

最后,在婚姻停止的有关规定上,唐婚律也沿用了汉婚律。唐律规定的“七出”,与汉律赋予丈夫的离婚权十分相近。这“七出”是:“一无子,二淫泆,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾。”⑤(⑤《唐律疏义》卷十四《户婚》“妻无七出而出之”条疏。)而唐律中规定的丈夫“三不去妻”也来源于汉儒的设想:“尝更三年丧不去,不忘恩也。贱收贵不去,不背德也。有所受无所归不去,不忘穷也。”⑥(⑥《公羊传》庄公二十七年何休注。)

由此可见,在中国封建社会前期,婚姻家庭方面的法律规定的演变可以分为如下三个阶段:

第一阶段(公元前5世纪至公元前3世纪):婚姻法规初具规模,以战国时代魏国李悝制定的《法经》、商鞅在秦国的立法以及后来秦王朝的法律规定为代表。

第二阶段(公元前2世纪至公元7世纪):以汉代婚姻法规为代表,形成了中国古代婚姻立法的基本模式,并对其后从晋至唐代的婚律产生了极大影响,是我国第一部比较完整的婚姻法规。

第三阶段(公元7世纪至公元9世纪):以唐律为代表。唐律对汉代婚律做了汲取和总结,并根据当时的社会历史条件加入了新的内容,进一步丰富和完善了中国封建社会的婚姻法规。

不仅如此,通过唐律的中介,肇始和形成于汉代的婚姻立法原则和一些重要的法律条文,也对从宋至近代的中国婚律产生了影响。如确认家长对财产和子女的支配权原则,确认侵犯亲权(主要晚辈对长辈的不孝行为)的加重处刑原则等。《大清律》规定:“凡子孙殴祖父母、父母,审无别情,无论伤之轻重,即行奏请斩决”。乾隆时规定,过失伤害祖父母和父母者“虽出无心”,但亦应“绞立决,不得收赎”。“七出三不去”之法也是一例。如《明律》规定,犯有七出之条的女子应当被出,但是对“虽犯七出有三不去而出之者”,“追还完聚”①。(①薛允升:《唐明律合编》,天津,徐氏退耕堂刊本,1992。)

从汉代形成的中国封建婚姻法规的长期延续,与中国封建社会的长期延续是同步的。

首先,中国封建经济的突出特征,与其说自然经济占主要地位,毋宁说,个体小农经济构成了社会经济的基本细胞。生产的组织和管理,家内秩序的调节与控制,财产的分配与支出,统统系于家长之手。家长权力的瓦解与崩毁,必然会对封建制经济和封建政权产生离心与动摇作用。婚律中维护家长制,确立家长隆高之权,不仅出于政治考虑,也有重要的经济原因。这是汉代婚姻法规长期延续的现实的经济基础。

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