上编刑法学
赵秉志[1]
一 前言
中华民族，上下五千年，源远流长。五千年来，秉承自强不息的民族精神，中国各族人民在中华大地上繁衍生息，历经数十个朝代，创造了光辉灿烂的文明；其间有起有落、有兴有衰，波澜壮阔、扣人心弦。一个民族的法律是民族历史发展的重要组成部分。回眸过去，五千年的中华历史，既是一部文明史，也是一部法制史、刑法史。从“夏有乱政，而作禹刑”到现代法治文明，从“德主刑辅”到“依法治国”，中华民族“立刑以明威，防闲于未然”（《旧唐书·刑法》），创造了令世界瞩目的中华法制文明。
在中国五千年的发展历程中，1911年的辛亥革命因其推翻了没落的清王朝及两千多年的封建统治而具有划时代的意义，并因此成为中国现代社会发展的重要转折点。从此，中国各族人民克服重重磨难，逐渐走上了民族解放、人民独立、国家富强的康庄大道。也正是由此开始，中国刑法经历了由清末民初、国民政府到新中国的变革，实现了从传统刑法、近代刑法到现代刑法的历史性转变，完成了从理念到体系、从内容到技术的重大变革，建立起了理念先进、体系完善、结构合理、内容科学的现代刑法体系。古人云：“以史为鉴，可以知兴替。”回顾辛亥革命以来中国刑法变革发展的百年历程并总结其历史经验，对于深入把握中国刑法的历史命运和现实机遇，并进一步推动当代中国刑法立法的发展与进步，无疑具有积极意义。
二 清末民初中国近代刑法之初创
近现代中国刑法的百年变革始于清末民初。这期间的主要刑法立法有清王朝1911年颁布的《大清新刑律》、北洋政府1912年颁行的《暂行新刑律》及之后的两次刑法修正案。其中，1911年《大清新刑律》的颁布成为中国刑法走上近代化道路的标志，[2]并成为中国法制从传统刑法向近现代刑法过渡的分水岭。[3]
（一）《大清新刑律》
清朝末年，西方列强的入侵引发了中国的民族危机，内忧外患交织，清政府的统治岌岌可危。为了继续维护其专制统治，清朝政府甚至“考虑在另外的基础上组织政体的可能性”。[4]在此背景下，变法成为清王朝末年的必然选择。
1902年，时任直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联衔会奏，建议从速修订法律，并保举沈家本主持修律工作，得到清政府的应允。沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要”。在修律过程中，他始终以制定新刑律为主要任务，并于1907年制定了《大清新刑律草案》。[5]不过，由于沈家本的《大清新刑律草案》大量引进了资产阶级的刑法文化，草案的体例和内容较旧律变化极大，因而遭到了以张之洞为首的礼教派的激烈攻击，他们称沈家本“用夷制夏”，违背了中国传统的礼教与民情。[6]由于反对的声音太大，新刑律的修订工作被迫延缓。
不过，考虑到在当时的社会背景下，“旧律之删订，万难再缓”，作为过渡，沈家本奏请清政府同意，对《大清刑律》进行删改和局部调整，并且根据“总目宜删除也”、“刑名宜厘正也”、“新章宜节取也”和“例文宜简易也”的“办法四则”，于1909年10月12日编订成了《大清现行刑律》，并于1910年颁行。[7]这部《大清现行刑律》在当时虽然只是一部过渡性的刑法，但它较之于旧律仍有两点突破：一是删除吏、户、礼、兵、刑、工等总目，并将纯粹的民事性质的条款析出，打破了中国古代长期以来的“诸法合体、民刑不分”的立法格局；二是以罚金、徒、流、遣、死取代原来的封建制五刑，并废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，使得刑罚更加人道。[8]
而在删订《大清刑律》的过程中，《大清新刑律》的修订工作并未中断。为了适应世界法治文明发展的需要，清政府还从多种渠道引进了西方国家的刑法作为参照，并且聘请了日本法学博士冈田朝太郎“帮同考订，易稿数四”。[9]1911年1月15日，清政府颁布了《大清新刑律》，议定1913年施行，但未及施行，宣统皇帝就在辛亥革命的次年初宣布退位了。[10]
《大清新刑律》分总则和分则两编，共53章411条，后附《暂行章程》。其中，总则共17章，88条；分则共36章，323条；《暂行章程》5条。[11]尽管《大清新刑律》的最终颁布历经曲折，其内容也一改再改，但沈家本在1907年的《修订法律大臣沈奏修订刑律草案告成折》中所阐述的“更定刑名”、“酌减死罪”、“死刑惟一”、“删除比附”和“惩治教育”五个主张，仍基本得以保留。[12]
客观地说，受当时政治、经济、文化等各种因素的制约，《大清新刑律》的修订存在很大的局限性，如对于究竟是要“参酌各国法律”变革“义关伦常诸条”还是要维护作为“刑法之源”的礼教，清政府的态度前后矛盾。[13]清政府1902年的上谕要求：“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《大清法规大全·法律部》，卷首）1909年的上谕则称：“惟是刑法之源，本乎礼教。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”（《大清法规大全·法律部》，卷首）这使得在具体修律过程中，以张之洞为首的礼教派和以沈家本为首的法理派对“无夫奸”和“子孙违反教令”应否入律争论不休，并且双方最终不得不相互妥协，将维护礼教的“和奸无夫妇女罪”纳入了新刑律的《暂行章程》5条，而将有关“子孙违反教令”的“对尊亲属有犯不得适用正当防卫”规定不入律[14]。
不过，历史地看，由于沈家本修订《大清新刑律》是以德国、日本刑法为原型，奉行的是“我法之不善者当去之”和“彼法之善者当取之”的原则（沈家本：《寄簃文存》卷四），因此，与中国传统的封建刑法相比，《大清新刑律》仍然具有很大的历史进步性。这主要体现在：（1）抛弃了旧律“诸法合体、民刑不分”的编纂形式，以罪名和刑罚等刑法范畴作为法典的唯一内容，是一部纯粹的刑法典。（2）抛弃了旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分，实现了“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”[15]的区分，“显属刑法体系史上空前的变化和进步”。[16]（3）规定了罪刑法定、法律面前人人平等等现代刑法原则。而其对重法、酷刑的删除，对未成年人犯罪的惩治教育等，则体现了刑罚的人道主义精神。[17]（4）以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金为主刑，褫夺公权、没收为从刑，规定“死刑用绞，于狱内执行之”（《大清新刑律》第38条），“死刑非经法部复奏回报，不得执行”（《大清新刑律》第40条）。同时，在罪名方面，删除了封建刑律中的“八议”、“十恶”等名目，增加了一些新的罪名，是刑法史上的一大进步。
总之，《大清新刑律》是对中国古代刑律的一大突破，也是中西方刑法文化融合的产物，因此被称为中国刑法史上“古今绝续之交”的集大成之作，并为后世刑事立法奠定了基础。[18]
（二）《暂行新刑律》
1911年的辛亥革命一举推翻了清王朝的统治，也让《大清新刑律》胎死腹中，使其虽然颁布但未能施行。不过，《大清新刑律》的历史使命并未因此而终结。1912年3月10日，袁世凯在就任中华民国临时大总统的当天，即以《临时大总统令》指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有以前施行之法律及新刑律（即《大清新刑律》——笔者注），除与民国国体抵触各条应失效外，余均暂行援用，以资遵守。”[19]1912年4月30日，在对《大清新刑律》予以直接删改的基础上，北洋政府颁布了《暂行新刑律》。
《暂行新刑律》除了删除《大清新刑律》中“侵犯皇帝罪”一章和《暂行章程》5条外，主要是把《大清新刑律》律文中的“帝国”、“臣民”、“复奏”、“恩赦”等具有封建色彩的词语改为“中华民国”、“人民”、“复准”、“赦免”等，同时还增加规定了一些反动内容，如专设“妨害国交罪”一章，严禁广大人民进行反帝爱国活动。[20]此外，袁世凯政府还于1912年和1914年针对《暂行新刑律》颁布了《暂行新刑律施行细则》和《暂行新刑律补充条例》，大大加重了原定刑罚。
尽管对于《暂行新刑律》究竟是北洋政府颁布的还是南京临时政府颁布的尚存在不同观点，但毫无疑问，《暂行新刑律》的删修工作是由南京临时政府司法总长伍廷芳主持进行的，而伍廷芳的呈文是经孙中山同意后咨送参议院议决的。因此，《暂行新刑律》的颁行实际上是因为孙中山当时仍然面临着国内外反动势力的强大威胁和来自同盟会内部的妥协倾向的压力。为了保住“民国”形式，孙中山被迫在其他方面做出了妥协和让步，他对待清朝法律的态度也因此发生了转变。[21]而北洋政府基于自身政权的统治基础以及现实形势的需要，既想对清刑律中的礼教纲常予以保留，也需要做出适应新形势的变化。[22]因此，《暂行新刑律》是孙中山与袁世凯之间斗争妥协的产物，其历史局限性也显而易见。
（三）两次刑法修正案
1912年颁行《暂行新刑律》之后，北洋政府考虑到该法的过渡性，遂于1914年法律编查馆成立后，即着手对其进行修订。修正要旨有三，即“立法自必依乎礼俗”、“立法自必依乎政体”和“立法必视乎吏民之程度”。1915年，北洋政府的《刑法第一次修正案》起草完成。该修正案分为总则、分则两编，共55章432条。其结构、章目与《暂行新刑律》相比，变化不大，只是在总则中增加亲族加重一章，在分则首次增设“侵犯大总统罪”一章，并增加“私盐罪”一章。[23]《刑法第一次修正案》的这些改变是当时袁世凯所强调的“以礼教号召天下，重典胁服人心”的体现，是一种政治需要的体现。它较之于《暂行新刑律》实际上是一种倒退。最终，这部刑法修正案因袁世凯宣布恢复帝制而被搁置。
袁世凯政府垮台后不久，鉴于社会形势的变化，且当时的《暂行新刑律》内容陈腐不堪，不同时期颁布的特别法众多，导致法令体系繁杂，为此，北洋政府改定法律馆于1919年在《刑法第一次修正案》的基础上编成了《刑法第二次修正案》。该修正案仍分为总则、分则两编，共49章393条。与该时期的《暂行新刑律》、《刑法第一次修正案》相比，《刑法第二次修正案》主要有四个方面的变化：一是确定了从新兼从轻的溯及力原则；二是采用外国刑法的先进经验和新立法例；三是克服了《暂行新刑律》和《刑法第一次修正案》的缺陷并弥补了其不足；四是改删《刑法第一次修正案》的“侵犯大总统罪”和“私盐罪”两章。
因《刑法第二次修正案》参考了西方晚近的立法例，大量移植了较符合当时潮流的西方法律制度和内容，“其修正内容，对于学说、法例，既概取其新，而习惯民情，则兼仍其旧，准酌至善，采择极精，诚为一代法典之大观也”。[24]因此，被认为“实较前有显著之进步，为民国以来最完备之刑法法典”。[25]不过，因为种种原因，尤其是顾虑南京国民党政府未必首肯，该刑法修正案也终被搁置[26]。
三 国民政府时期的刑法立法及其发展
在历史上，国民政府有广州、武汉和南京政府之分。在刑法史上，南京国民政府时期制定的1928年《中华民国刑法》和1935年《中华民国刑法》最为令人关注。同时期的共产党革命根据地也进行了不少刑法立法，这是新中国刑法的萌芽，其中有些立法后来成为了新中国刑法立法的基础。
（一）1928年《中华民国刑法》
1927年，国民政府定都南京后，仍然沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》，但同时任命司法总长王宠惠主持草拟刑法。王宠惠对北洋政府1919年曾拟定但未颁行的《刑法第二次修正案》详加研究，并略予增损后，编成了《刑法草案》。1928年2月，国民政府中央执行委员会在对王宠惠编订的刑法草案及其他委员具报的审查意见书一并进行讨论后，决议交付中央常务委员会审议。当时国民党政府法制局也就该草案及意见书存在的问题出具了意见书，呈请中央常务委员会核察改定，中央常务委员会即将该意见书交司法部核复。1928年3月10日，经国民党中央讨论通过后，由南京国民政府公布了《中华民国刑法》（史称“旧刑法”），同年9月开始施行。[27]在体例上，该刑法典分总则、分则两编，共48章387条。同年6月，南京国民政府还公布了《中华民国刑法施行条例》。
在国民政府时期的刑法立法中，1928年《中华民国刑法》实际上只是民国此前十多年刑事立法实践的持续，是《暂行新刑律》和1935年《中华民国刑法》之间的过渡。其编次、章次、章名与《刑法第二次修正案》并无大的差异。要论其进步之处，主要有二：一是删除了“侵犯大总统罪”一章，从而向人人平等的法律原则方面又迈进了一步；二是在罪刑法定原则、正当防卫与紧急避险的构成要件、故意与过失的概念方面吸收了当时最新的刑法理论和立法潮流。[28]但该部刑法典的缺陷也显而易见，如：其关于通奸罪之“有夫之妇与人通奸者”的规定，有违男女平等的原则；而其对杀害尊亲属规定较一般杀人罪更严厉的刑罚，则是对传统伦理的过度尊崇。[29]这些都与现代法治的基本精神相悖。
（二）1935年《中华民国刑法》
作为国民政府立法的一个过渡，1928年的《中华民国刑法》实施后不久，即暴露出一系列问题：一是刑法条文繁复，施行以后应各地请求，最高司法机关不得不做出许多司法解释，影响了刑法的适用；二是由于时势的变化和刑事政策的变更，在刑法之外不断颁布各种刑事特别法虽然也能弥补刑法典之不足，但也造成了刑事立法和司法的混乱；三是随着《中华民国民法》于1931年的全面实施，刑法中体现传统重男轻女的宗族亲属制，与民法所规定的血亲与姻亲制存在矛盾。
鉴于此，南京国民政府很快着手对1928年的刑法进行修订、补充。经过一系列讨论和审议，新的刑法典最终于1935年1月1日正式公布（史称“新刑法”），同年4月还公布了《刑法施行法》，二者都于同年7月1日起施行。新刑法仍分总则和分则两编，共47章357条。[30]这部新刑法也是我国最后一部资产阶级刑法典，它的颁布标志着中国刑法近代化的基本完结。
与1928年的旧刑法相比，1935年的新刑法主要有三点变化：一是参酌历年国际刑法会议精神及最新的外国立法例，包括1932年波兰刑法、1931年日本刑法修正案、1930年意大利刑法、1928年西班牙刑法、1927年德国刑法草案、1926年苏俄刑法等；二是考虑了当时中国各地的司法状况，按照法官程度、监狱设备、人民教育及社会环境等状况，进行了相应的修正；三是汲取了1930年国际刑法会议关于保安处分的决议，增设了“保安处分”专章。[31]不过，与1928年的旧刑法相同的是，1935年的新刑法仍然十分注重宗法伦理，并因其特定的阶级属性而体现出一定的反人民性。如该法规定，对于直系亲属犯“侵害坟墓尸体罪”、“遗弃罪”、“伤害罪”、“妨害自由罪”等，要“加重其刑至二分之一”。又如该法虽然规定了重婚罪，但由于国民政府司法机关的判例认为：“娶妾不得谓为婚姻。故有妻复纳妾者，不成重婚之罪。”[32]这使得新刑法关于重婚罪的规定形同虚设，也有违男女平等的原则。而该刑法对“内乱罪”及其“预备犯”、“阴谋犯”的惩治，则具有明显的反人民性。[33]
（三）共产党革命根据地的刑法立法
第一次国内革命战争期间，国共两党的合作多于冲突。在此期间，为了维护工农民众的基本权益，一些工农运动高涨的南方革命根据地通过当时有共产党人参加的执行革命统一战线的国民党省党部、省政府制定了不少惩治土豪劣绅的条例。这其中主要有：1927年1月，湖南省组成了有谢觉哉参加的起草委员会，制定了《湖南省惩治土豪劣绅暂行条例》； 1927年3月，在董必武的领导下，由邓初民参加的起草委员会制定了《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》。[34]在当时背景下，这些条例对惩治土豪劣绅起到了积极作用。
第二次国内革命战争期间，当时工农民主政权的主要任务是坚决及时地摧毁一切反革命组织，严厉打击各种反动破坏活动。这一时期，共产党革命根据地惩治反革命的刑事立法很多，主要有《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》（1934年4月）、《赣东北惩治反革命条例》（1931年3月）、《闽西惩办反革命条例》（1930年6月）、《闽西反动政治犯自首条例》（1931年2月）、《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》（1932年4月）等。这一时期，革命根据地刑事立法的基本原则是：讲究斗争策略，“分清首要与附合”，实行区别对待；对自首自新者施行减免刑罚和立功者受奖；罪刑法定主义与刑事类推相结合；罪责自负，反对株连；诬陷者治罪；废止肉刑。[35]这些刑事立法和刑事政策有力地打击了反革命犯罪分子，保护了革命成果。
抗日战争时期，许多地方都出现了汉奸并严重影响了抗日活动的开展。为此，各抗日根据地政府纷纷制定了惩治汉奸的立法。其中较有代表性的有陕甘宁边区政府1939年正式制定的《抗战时期惩治汉奸条例（草案）》。该草案共13条，明确规定了各种汉奸行为及其处罚。这对于准确认定和惩治汉奸，彻底肃清陕甘宁边区的汉奸分子，巩固边区的抗战成果，起到了重要作用。[36]除此之外，抗日根据地政府还制定了有关盗匪罪、妨害军事罪与妨害公务罪、盗毁空室清野财物罪、破坏金融罪等的专门刑法。这期间，晋冀鲁豫边区太岳区抗日根据地还创造了一种新的刑罚制度——“死刑保留”，即对应判处死刑而有可能争取改造者，可判处“死刑保留”。保留期限长短，根据具体情节，可定为1年至5年。如果经过了保留期限行为人没有再犯罪，则其“死刑保留”即为失效。这一制度可以说是我国现行的死缓制度的萌芽。[37]
第三次国内革命战争时期，各解放区人民政府根据“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的方针，分别制定了有关危害解放区秩序的紧急治罪办法（如1946年6月苏皖边区政府公布的《苏皖边区危害解放区紧急治罪暂行条例》），有关肃清土匪的治罪办法（如《辽北省惩治土匪罪犯暂行办法（草案）》），有关镇压地主恶霸的条例（如1948年1月晋冀鲁豫边区公布的《破坏土地改革治罪暂行条例》），有关惩治战争罪犯的规定（如1947年10月10日公布的《中国人民解放军宣言》）、有关取缔特务组织的办法（如1949年3月《北平市国民党特务人员申请悔过登记实施办法》，1949年3月《关于登记内蒙古自治区域内反动党派人员的布告》），有关解散反动会道门封建迷信组织的公告（如1949年1月华北人民政府发布的《解散所有会门道门封建迷信组织的布告》）等。[38]这一时期革命根据地的刑法立法创设了一个新的刑种——管制，1948年11月《中共中央关于军事管制问题的指示》规定，在宣布反动党团解散之后，“对登记后的少数反动分子实行管制（每日或每星期须向指定的机关报告其行动）”。这时的“管制”是对某些不予关押的反革命分子，在一定时期内，限制其行动自由，交由当地政府和群众加以监督改造的措施。这可以说是新中国现行刑法规定的管制刑的雏形。[39]
总的来看，共产党领导的革命根据地的刑法立法还比较粗浅，零散而不成系统，并且很多都是临时性的。但这些立法是新中国刑法立法的萌芽，其中有些规定经过实践的摸索、检验和改造后，后来成为了新中国刑法立法的重要内容。
四 新中国成立60余年来的刑法立法及其改革
1949年新中国的成立是我国社会发展的重要里程碑，标志着中国的政权建设和法制建设进入了一个新的历史时期。由此开始，我国先后经历了1979年刑法典的创制、1997年刑法典的修订和1997年以来刑法立法的完善三个重要阶段，构建了一个形式基本统一、内容相对完备、结构较为科学的刑法体系。
（一）1979年刑法典的创制
1979年以前，新中国的刑法立法历经坎坷和曲折：一方面，新中国成立之初的主要任务是稳定政权、发展经济，法制建设没有被及时提上议事日程；另一方面，十年“文化大革命”对新中国法制的毒害至深，也影响了刑法立法。因此，自1949年新中国成立至1979年刑法典通过之前的30年间，中国的刑法立法十分缺乏，只有少量零乱的单行刑法和附属刑法。其内容主要涉及三个方面：一是为适应惩治反革命犯罪形势发展的需要，中央人民政府委员会于1951年2月20日通过了《中华人民共和国惩治反革命条例》；二是为配合土地改革运动，实行土地改革的各大行政区军政委员会颁发了惩治不法地主的单行条例，如1950年9月19日的《华东惩治不法地主暂行条例》，同年11月15日的《西北军政委员会惩治不法地主暂行条例》等；三是为配合“三反”、“五反”运动，中央人民政府委员会1952年4月21日公布施行了《中华人民共和国惩治贪污条例》，1952年3月11日政务院公布了《在五反运动中关于商业户分类处理的标准和办法》等。[40]除此之外，这一时期的刑法立法还有一些包含刑事罚则的非刑事法律，如《消防监督条例》、《爆炸物品管理规则》和《中华人民共和国国境卫生检疫条例》等。[41]
显而易见，由于立法的零散、不完备，我国1979年以前的刑法立法还不成系统，刑法规范很不健全，刑事司法更多的是依靠政策。不过，这一时期我国的刑法立法也有一个优点，即立法的针对性非常强，任务很明确，这对于新中国成立初期我国社会主义改造和建设的顺利进行起到了积极保障作用，同时也为1979年刑法典的制定打下了一定的基础。
1979年颁布的刑法典是新中国的第一部刑法典。但事实上，早在1950年，我国就在原中央人民政府法制委员会的主持下进行了刑法典的起草准备工作。从1950年到1954年9月，草拟了两部立法草案：一部是1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》，共157条；另一部是1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》，共76条。[42]后因抗美援朝、改革土地制度、镇压反革命以及“三反”、“五反”等运动，上述两部稿子始终没有提上立法程序。1954年我国第一部宪法的通过推动了我国刑法立法的工作。同时，当年刑法典起草工作即改由全国人大常委会办公厅法律室负责。1954年10月到1957年6月28日，我国已草拟出刑法典草案第22稿，含总则、分则两编，共215条。[43]该稿经过中共中央法律委员会、中央书记处审查修改，又经过全国人大法案委员会审议，并在一届全国人大四次会议上发给全体代表征求意见，后因1957年反右派运动以后“左”的思想倾向急剧抬头，起草工作被迫停顿。1962年3月22日，毛泽东主席就法律工作明确指出：“不仅刑法需要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例”（《人民日报》1978年10月29日）。从1962年5月开始，全国人大常委会办公厅法律室在有关部门的协同下，对刑法典草案第22稿进行全面修改工作，到1963年10月9日，拟出当时已比较成熟的刑法典草案第33稿，该稿包含总则和分则两编，共13章206条。[44]这个稿本经中共中央政治局常委审查后曾考虑公布，后终因“四清”和“文化大革命”等政治运动的冲击而被搁置。[45]
粉碎“四人帮”以后，1978年2月的五届全国人大一次会议对法制工作开始有所重视。1978年10月，邓小平在一次谈话中，就民主与法制问题专门指出：“法制问题也就是民主问题”，“过去‘文化大革命’前，曾经搞过刑法草案，经过多次修改，准备公布。‘四清’一来，事情就放下了”，现在“很需要搞个机构，集中些人，着手研究这方面的问题，起草有关法律”。[46]从10月中旬开始，中央政法小组组成刑法草案的修订班子，对第33稿进行修改，先后搞了两个稿子。[47]1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会成立，在彭真同志的主持下，从3月中旬开始，对包括刑法典起草在内的相关立法工作抓紧进行。刑法典草案以第33稿为基础，结合新情况、新经验和新问题，征求了中央有关部门的意见，做了一定的修改，先后又拟了三个稿本。[48]其中，第二个稿本于1979年5月20日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，审议中又做了一些修改和补充，最后在1979年7月1日五届全国人大二次会议上通过。同年7月6日正式公布，并规定自1980年1月1日起施行。至此，新中国第一部刑法典正式起草工作前后历时25年，凡38个稿本，终于诞生，殊为来之不易。总体上看，虽然该部刑法典只有192个条文且条文大多很简短，无疑是一部粗放型的刑法典，但它在新中国历史上第一次系统地规定了犯罪、刑罚的基本原理原则和各类具体犯罪及其法定刑，标志着当代我国刑法体系的初步形成，是一部具有当时中国特色的社会主义刑法典。
从内容上看，1979年刑法典具有两方面的显著特点：一方面，它较广泛地参考借鉴了苏联的刑法立法。这是由当时的社会背景所决定的。新中国成立之初，刑法与其他法律领域一样，彻底抛弃了民国时期形成的大陆法系刑法模式，再加上中苏两国意识形态一致、阶级斗争环境相同、我国创建国家和法制时的紧迫政治形势、两国关系友好等方面的因素，因此，刑法立法“以苏俄为师”具有历史的必然性。[49]而十一届三中全会之后，由于立法筹备时间较短，1979年刑法典主要是以1963年的刑法典草案第33稿为基础制定的，较多地借鉴了苏联的刑法，如强调刑法任务、刑法目的和犯罪概念的阶级性，肯定类推制度，突出反革命罪等。[50]这既是一种历史的必然，同时在当时立法经验不足、司法实践匮乏的情况下，又是一种现实的选择，具有积极意义。另一方面，它紧密结合了当时中国社会的新情况、中国刑法立法的新经验和中国亟须解决的新问题，并在很多方面保留了中国的特色，如管制与死缓的创立、区分两类不同性质的犯罪等。这既是对根据地时期和新中国成立之初刑法立法经验的总结，也大体上考虑了当时我国社会主义现代化建设的需要。
总之，1979年刑法典结束了新中国成立近30年来没有刑法典的历史，它与同期颁布的1979年刑事诉讼法典结合起来，标志着我国刑事法治的基本具备，从而成为我国在加强社会主义法制建设方面迈出的非常重要的一步。[51]
（二）1997年刑法典的修订
1979年刑法典作为新中国的第一部刑法典，具有划时代的意义。不过，受制定当时的政治、经济、文化及社会治安形势的限制，加上立法时间的仓促，1979年刑法典也存在一些问题，如观念上比较保守、内容上有失粗疏，以致在很短时间内便显露出与社会现实生活的诸多不适应。[52]加之1979年制定刑法典时就曾考虑过要否在刑法典中规定军职罪，但后来考虑到来不及研究清楚，决定另行起草军职罪暂行条例。[53]因此，1979年刑法典颁布实施后不久，国家立法机关即着手刑法典的补充、完善工作，并很快于1981年6月10日通过了《惩治军人违反职责罪暂行条例》。而随着改革开放的不断深入和我国社会政治、经济的不断发展，新型犯罪不断出现。为了适应社会发展的这种新形势需要，国家立法机关又进行了大量的刑事立法。自1981年至1997年新刑法典通过前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范。[54]
应当说，这些单行刑法和附属刑法是我国应对社会发展的新形势、新问题的需要，也是我国完善刑法内容、促进刑法体系科学发展的需要。通过这些单行刑法和附属刑法的立法，不仅使我国刑法的空间效力、溯及力、犯罪主体、共同犯罪、刑罚种类、死刑案件的核准、量刑制度、罪数、分则罪名、罪状、法定刑、罚金适用、法条适用[55]等内容得到了进一步补充、完善，而且也使我国刑法的结构得到了进一步的充实，形成了刑法典、单行刑法、附属刑法规范相互补充、相互配合的格局。
但这种立法完善模式和刑法规范格局也存在一些缺陷，如刑法的内容不完善、有些罪刑关系的规范不协调、刑法规范过于粗略、刑事立法缺乏总体规划、立法解释极为欠缺等，[56]打破了1979年刑法典的完整体系，使得整个刑法规范显得有些零乱，再加上单行刑法过多，难免出现法条交叉、刑罚轻重失衡的现象；更重要的是，随着社会的发展及其对刑法规范的需要，有些问题仅仅依靠单行刑法的修修补补难以解决。为此，我国亟待制定一部全面系统的新刑法典。[57]
而事实上，早在1982年，我国最高立法机关就提出了修改刑法典的主张并开始相关的调研工作。1988年7月1日，《七届全国人大常委会工作要点》明确指出，抓好立法工作是七届人大常委会任期五年的首要任务，根据新情况、新经验对法律及时做出修改是立法工作的一个重要方面。同时，还特别指出了把刑法的修改工作正式列入立法规划，这标志着刑法修改工作已经正式列入议事日程[58]。之后，经过近9年的研究和修订，1997年3月14日第八届全国人大第五次会议表决通过了一部新的《中华人民共和国刑法》，这部刑法典分总则、分则和附则，共15章452条。尽管这部刑法典在总体上基本延续了1979年刑法典的体系，但它全面、系统地整理并吸收了1981年至1997年期间的25部单行刑法和107个非刑事法律中的刑法规范，并在刑法理念、体系、结构和内容上有了较大的突破和超越。这主要体现在：（1）规定了罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应等现代刑法的三项基本原则，强化了刑法的人权保障机能。（2）加强了对犯罪的惩治，确立了属人管辖权，将单位犯罪法定化，放宽了累犯的条件，严格了缓刑、减刑、假释条件，修改反革命罪以强化对一般刑事犯罪的惩治，同时放宽了正当防卫限度标准，增设追诉时效延长的规定，强化了对被害人的保护。（3）适应国内改革的需要，将惩治破坏社会主义市场经济犯罪和危害社会治安的犯罪作为惩治的重点，其中破坏社会主义市场经济秩序罪一章包含8节92个条文，妨害社会管理秩序罪一章包含9节91条，两章共计183个条文，占全部分则350个条文的52%强，突出了刑法打击犯罪的重点。（4）适应对外开放的需要，扩大了属人管辖权的范围，确立了普通管辖原则，并规定了一些具有跨国跨地区性质的犯罪，如走私毒品、洗钱、劫机、恐怖组织活动以及境外黑社会组织方面的犯罪，促进中国刑法的国际化。（5）分则由原来的8章增加为10章，并进一步扩充、完善了刑法典分则的体系，如将军人违反职责罪以专章的形式纳入刑法典，并且增加了危害国防利益罪专章，实现了刑法体系的统一；在分则的一些大“章”下设“节”，其中第3章破坏社会主义市场经济秩序罪下设8节，第6章妨害社会管理秩序罪下设9节，从而避免了大章的内容过于庞杂、条文过多的不足。[59]
总之，经过全面修订的1997年刑法典是一部观念、内容、罪名、体例和技术都有所创新和显著进展的刑法典，较之1979年刑法典具有历史性的进步意义，[60]有利于促进刑法规范的合理协调、发挥刑法典的权威作用、促进刑事司法的统一和公民知法、守法与用法。[61]
（三）1997年以来刑法立法的完善
尽管1997年刑法典是一部较为完备的刑法典，但在1997年以后，我国社会又出现了一些新的变化：一方面，随着社会的发展，一些新的严重危害人们社会生活的行为不断出现，需要增设新的犯罪，同时为了适应惩治犯罪的需要，一些犯罪的构成要件和法定刑也难以满足司法实践的要求，需要进行调整；另一方面，中央于2006年明确提出贯彻宽严相济的刑事政策的要求，与此同时，随着司法实践和法治理念的不断演进，人们对犯罪和刑罚的认识也有一些新的变化，这些都需要国家对刑法及时做出相应调整。
为了适应社会发展的需要，自1997年刑法典颁布以来，全国人大常委会先后对新刑法典做了9次重要的立法修改，出台了1部单行刑法和8个刑法修正案；同时，全国人大常委会还通过了9个刑法立法解释文件，这些刑法立法解释实际上也在一定程度上和相关方面促进了我国刑法规范的完善。应当说，我国1997年以来的刑法立法，无论是修法的形式、技术，还是修法的内容，都具有了显著的进步。
第一，在修法形式方面，确立了以刑法修正案为主的修法模式。1997年刑法典颁行之后，国家立法机关虽然也于1998年颁行了1部单行刑法，但自此之后，全国人大常委会就再也没有颁行过单行刑法，而主要采取的是刑法修正案的方式。“相比于单行刑法和附属刑法，这种修法模式兼顾修法的及时性、科学性和维护刑法典的统一性，受到了刑法理论界和实务界的一致认同。从一定意义上讲，刑法修正案模式的确立，标志着我国刑法修法模式的基本成熟。”[62]
第二，在修法技术方面，呈现渐趋成熟并不断发展的趋势。这主要表现在两个方面：一是刑法立法更注重语言的准确性和涵括性。以《刑法修正案（七）》第3条为例，该条对原偷税罪中的具体偷税手段用“欺骗、隐瞒”进行概括，同时对定罪量刑的具体数额做概括化表述，修改为“数额较大”、“数额巨大”，表述更为准确。二是刑法立法更强调条文内容的明确性与可操作性。在一般情况下，规定内容越是明确，对司法机关就越有指导性。在明确性原则的指引下，这一时期刑法立法内容的明确性与可操作性得到了进一步加强。[63]
第三，在修法内容方面，突出了刑法的时代性、实践性和科学性。1997年以来，我国通过的1部单行刑法和8个刑法修正案对1997年刑法典做了许多重要的修改。其中，1部单行刑法和前7个刑法修正案主要采取增设新罪种、调整某些犯罪的构成要件和法定刑的方式，对1997年刑法典的分则条文进行了修改。《刑法修正案（八）》则在修改分则条文的基础上，首次对刑法典总则内容也进行了修改补充，如增设对老年人犯罪从宽及原则上免死、调整刑罚结构、扩大累犯的范围、将坦白上升为法定情节、规范管制刑的执行等，引发了社会的广泛关注和刑法学界、实务界的充分肯定。具体而言，这一时期刑法的修法内容主要有三个特点：一是立足于经济和社会发展的需要，调整刑法立法的内容，增设了许多新的犯罪类型，具有很强的时代性。二是立足于司法实践的需要，积极完善刑罚结构和刑罚制度，不断调整相关犯罪的构成要件和法定刑，体现出很强的实践性。三是立足于刑法发展的内在需要，充分运用刑法立法原理，总则修改与分则修改相结合，入罪规定与出罪规定相补充，从严规定与从宽规定相配合，保证了刑法立法内容的相互协调，体现了刑法立法的科学性。总之，新中国成立60余年来的刑法立法历程，是我国社会主义刑法由初创、发展到完善的过程，也是我国社会主义法治建设整个进程的一个鲜明写照，已经并将继续不断地推进我国社会主义刑事法治建设的发展和完善。
五 结语
辛亥革命以来中国刑法的百年变革，是一个刑法因应社会变迁而不断制定、修正的过程，也是一个以现实为基础，批判和继承中国古代刑法文化，参考和借鉴外国刑法文化的过程。经过百年的变革和发展完善，中国刑法完成了构建现代刑法的历史使命，并将随社会发展而继续完善和改革。中国刑法的百年变革历程告诉我们，优良的刑法立法必须正确处理好以下几个关系。
第一，合理处理刑法立法中的批判与继承、借鉴的关系。中国刑法的百年变革，在某种意义上其实是一个批判、继承传统刑法，并合理借鉴国外先进刑法立法经验的过程。其中，对批判、继承与借鉴关系处理得比较好的刑法立法，往往都能够在刑法历史上留下浓墨重彩的一笔。《大清新刑律》如此，1935年的《中华民国刑法》如此，新中国1979年和1997年的两部刑法典亦如此。因此，中国刑法的未来发展，必须审慎处理好中国的本土刑法文化和外来刑法文化的融合关系。只有这样，我们才能制定出更加科学、更加符合中国社会现实需要并且能充分发挥其功效的刑法。
第二，审慎处理刑法立法的科学性与政治性之关系。在任何一个社会，刑法都不是孤立的存在，它是国家意志的体现。一旦一个国家的政权形式发生更迭，其刑法也必然要改变。因此，刑法立法的政治性毋庸置疑。但刑法也有其内在的科学性，其逻辑、结构、内容、体系乃至立法技术的发展、变化都有其自身的规律。尤其是在一定的社会背景下，受社会观念、经济、文化等因素的影响，刑法的这种内在规律更是无法逆转，必须在刑法立法中加以考虑。因此，如果刑法立法仅仅为实现其政治目的而忽视其内在规律，则不仅难以产生应有的社会效果和法律效果，而且也难以长久。
第三，正确处理刑法立法的现实性与超前性之关系。刑法立法首先是要解决社会发展过程中遇到的现实问题，因而现实性是刑法立法的基本特性。但是，刑法立法也不能过分囿于现实，还必须具有一定的超前性。否则，刑法立法的成果将可能因现实情况的变化而很快失去其生命力，《暂行新刑律》如此，1928年的《中华民国刑法》如此，从一定意义上说我国1979年刑法典亦如此。中国刑法的百年历史告诉我们，刑法立法是有其自身的规律和趋势的。如自辛亥革命以来，中国刑法百年变迁的一个极其重要的方面，就是围绕罪刑法定原则所体现的人权保障思想、刑法面前平等原则所体现的平等精神以及刑罚人道主义所反映的刑罚轻缓化观念而发展、演进的。因此，中国未来的刑法立法也需要从把握刑法的核心规律出发，合理设置刑法的制度、罪名和刑罚，正确处理好刑法立法的现实性与超前性的关系。
总之，辛亥革命以来中国刑法的百年变革，可以说是迄今中国刑法史上最为重要的一段历程。对此，应当站在社会变迁与法律改革的高度，以客观的立场，科学、理性地审视百年来我国刑法演变的背景、过程、内容和意义，只有这样，我们才能真正做到“以史为镜”，并进一步推进我国刑法的改革与进步。
（本文原载于《政法论坛》2012年第1期）
