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第2章 博彩法律基本理论

一、博彩与博彩法律关系

(一)博彩的界定

博彩(gambling),根据《大英百科全书》的定义,是指“在明知冒险和对获利的期望心态下,以某种具有价值的东西作为投注进行的游戏、竞赛和不确定性事件,其结果全由偶然机会或者意外巧合决定”。

在我国历史上的语境中,《唐律疏议》中的《博戏赌财物》条,首次把“博”与“赌”联系在一起,作为一个法律条文,可视为赌博一词的雏形。北宋苏轼在一篇奏议中写道:“城中有开柜坊者百余户,明出牌榜,招军民赌博。”[1]

博彩业一般被认为包括彩票、竞技类游戏和赌场三类产业。英国在设立国家彩票的议案中称:比较而言,彩票一般被认为是“最软的赌博形式(the softest form of gambling)”。2014年,我国彩票总销量38237805万元,其中福利彩票年销量为20596815.22万元,首次突破2000亿元,体育彩票年销量为17640989万元,共筹集公益金10515584万元。以2014年3800亿元的彩票销量和全国人口数量统计,全国经常性彩票投注者数量在3亿以上。

从世界范围博彩业的发展历史来看,政策演变由绝对禁止到有限度地开放,国际社会对待博彩业的态度趋向现代化,同时也呈现出法律规制、政府管制、市场逐利与民众心理之间的复杂博弈。博彩业从总体上呈国际化、技术化、多样化的发展趋势。目前我国仅在香港、澳门特别行政区以及台湾地区开放了赛马、赌场、彩票等博彩活动,大陆地区仅开放了彩票这一博彩活动。

(二)博彩中的法律关系

博彩中的法律关系在不同主体之间呈现出错综复杂的法律关系:

法律关系①:财政部负责彩票监督管理工作。财政部根据彩票市场健康发展的需要,按照合理规划彩票市场和彩票品种结构、严格控制彩票风险的原则,对彩票发行进行审查。[2]省级财政部门负责本行政区域的彩票监督管理工作。

法律关系②:民政部福利彩票发行机构与省级(省、自治区、直辖市)福利彩票发行机构、国家体育总局体育彩票发行中心与省级(省、自治区、直辖市)体育彩票发行机构之间的关系是内部行政法律关系。

法律关系③:省级福利彩票发行机构与福利彩票销售机构、省级体育彩票发行机构与体育彩票销售机构之间是内部行政法律关系,彩票销售机构与彩票代销者之间签订彩票代销合同,这一代销合同不同于一般的民事委托合同,具有行政合同的色彩。至于各地方在代销者数量和资质上的限定,也是目前值得深入探讨的问题。

法律关系④:购彩者与彩票销售机构、彩票代销者之间的法律关系是民事合同法律关系,因彩票代销者本身不合资质或彩票代销者违反《条例》不准向未成年人出售彩票规定的原因不影响民事法律关系上彩票合同的有效性。

法律关系⑤:购彩者之间是民事法律关系,如因共同出资购买彩票形成的对中奖奖金的共同所有权。实践中出现的此类案例中,较为困难的是举证责任分配问题,如当事人各方都不能提出证据证明出资份额,一般按照平均分配的原则来处理。

法律关系⑥:审计机关与彩票发行机构之间的关系是审计法律关系,属于行政监督法律关系。近年来,审计机关对彩票发行费用、彩票公益金的管理和使用等方面进行审计的过程中,发现了诸多问题。审计机关在对18个省市2014年彩票资金审计的过程中,发现有17个省市不同程度地存在彩票资金闲置且管理较乱、违规利用互联网销售彩票,单位和个人从中牟取不正当利益等现象。

法律关系⑦:彩票发行机构通过政府采购程序向符合标准的彩票设备和技术服务商采购彩票设备和技术。彩票设备和技术服务的标准,由国务院财政部门会同国务院民政部门、体育行政部门依照国家有关标准化法律、行政法规的规定制定。

除了图中所示的法律关系之外,博彩业在存在和发展历程中也因技术的变革而不断增加新的主体,例如目前我国禁止以互联网方式销售彩票,但未来如果解禁,彩票互联网销售商也会成为关涉的主体。此外,彩票公益金的使用和管理主体、利用彩票进行洗钱的违法犯罪主体、问题博彩者等也是在博彩业法律规制领域中需要关注的主体。

二、对博彩业进行法律规制的必要性

在我国,博彩业的存在和发展已成为值得关注的社会现象,从法律、道德、社会、经济等不同领域对其关注的角度亦有不同。道德角度对亲友之间、赌注较小的博彩活动持开放宽容的态度,而以赌博为业、私设赌局、不劳而获、孤注一掷的赌博行为在主流道德观念中是被否定和谴责的;社会角度对博彩活动的关注主要是参与主体的心理和行为;经济角度通过博彩税费、博彩带动旅游、博彩机械制造等行业发展的数据分析,从成本—收益角度加以关注;从法律角度对博彩业的规制在法治社会中是至关重要的,首先从立法上对博彩业存在与否、存在的形式做出明确的界定,严格管控博彩业经营主体的准入;其次以博彩法为核心,以相关的合同法、社会保险法、刑法、行政许可法等相关法律共同构建对博彩法规制的完整体系;再次从程序法角度,将与博彩相关的民事纠纷、行政纠纷、刑事案件纳入到各相关诉讼程序中,以保障和救济各主体相关权利。法律对博彩业的规制存在一定的滞后性和保守性的特点,同时贯穿着对法律认许博彩的正当性这一问题的回答。

政府对博彩的规制最初的讨论来自于博彩合法性的争论,美国学者在20世纪90年代就已经深入讨论了博彩合法性的问题,并最终形成了较为一致的意见,认为政府为了增加税收的需要,有必要通过政府规制来降低赌博带来的社会风险。William R.Eadington分析了北美在1988年至1995年合法赌场数量激增的原因,认为赌场合法化增加了就业机会,促进了经济发展,缓解了地方的税收紧张,并提出政府应当把重点放在如何规制赌博而不是全面禁赌之上,并提出通过政府规制降低赌博对社会的风险成本,提高其带来的经济效益。[3]James H.Frey认为,合法的博彩成为美国各州重要的税收来源,赌博不再仅仅是一个道德判断问题,而已经演变为财政问题。政府和教堂都依赖于博彩税收,政府规制博彩的必要性在于保障稳定的税收来源。[4]

王薛红在《博彩业发展与中国政府政策选择》中讨论了全面禁赌与疏堵结合的治赌理念,认为博彩可以为政府提供大量的税收收益,赞同政府以疏堵结合的理念治理博彩业,这样既可以满足财政需求,又可以控制博彩带来的社会风险,抑制了非法[5]赌博的需求。张占斌认为:“彩票是国家授权的向社会筹集公益福利资金资助社会公益福利的非营利事业,是国家专卖品;国家应当规定彩票管理部门的职责和权限、彩票资金的使用和监管办法、信息披露制度、税收政策和必要的保护条款。”从政治经济学的角度,探讨了博彩业和政府选择的关系问题,认为政府有责无旁贷的义务对彩票进行监管,并建议我国政府也应该为博彩业的开放做好监管准备。以上学者的观点代表了赞成赌博合法化的意见,体现了政府规制博彩的必要性。[6]

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