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第62章 读《治外法权》

此书为吴颂皋先生近著,商务印书馆发行,全书三百十六页,定价二元三角。我在这篇短文里并不想介绍此书的全部分内容,只限于这几点:“领事裁判权之意义若何,其起因若何,以及前者与治外法权之关系与区别究竟何在”。

请先言领事裁判权之意义若何。“所谓领事裁判权……就是领事行使的一种领土以外的司法权。”“领事有了裁判权,所以领事所属国家的一般侨民都可不受当地法律的管辖,而由领事自己审判。”领事裁判权实具有两种意义的解释:在一方面“可称为少数领事根据特别条约规定而行使的非法的职权”;在他方面“则为构成少数外国侨民享受非法的特别权利的唯一媒介”。就一般领事原有的地位说,“不过是普通的商务官而非外交官,其任务的目的只在保护本国的商业利益”;

就国际公法原理说,“凡是甲国人民,当其侨居乙国领土范围之内时,概须受乙国法律的管辖。”但有少数领事,即由西方各国(只日本为东方国)派来驻在少数东方非基督教国家(昔如土耳其,今如中国)的领事,因有不平等条约的凭藉,竟能行使裁判权来审判本国的侨民。中国受束缚于此侵害主权,引起外人轻视,及中国人总是受着不公裁判之领事裁判权制度者,将近八十多年了。

至于领事裁判权之起因若何,著者以为可有三种原因:(一)宗教的歧视,就是基督教国家对于其他宗教的信仰不同之国家往往抱着歧视的心理;(二)文明先进的成见;(三)国势的衰弱。

最后请言领事裁判权与治外法权之关系与区别究竟何在。欲知此二者之关系与区别,不得不先研究治外法权为何物。所谓治外法权,简单说起来,就是外国的元首,公使,及军队军舰等等得免驻在国法权的管辖,而受种种特殊的权利。试再分别言之:

(一)外交官的治外法权。本文所称外交官,乃指国与国间互派之外交代表,如大使,公使,代理公使,或公使代办等名目。外交官对于驻在国享有之特别权利,乃豁免下列五类法权的管辖:(1)民事(例如有关民事诉讼的问题可不受驻在国法庭的审判);(2)刑事(例如有关刑事诉讼的问题可不受驻在国法庭的审判);(3)警察(例如不受驻在国警察的干涉或拘留);(4)财政(例如可免付税及海关检查等);(5)宗教(例如不受驻在国宗教仪式的束缚)。上述五端即构成所谓治外法权。故外交官享有之治外法权并不是一种领土以外之积极的司法权力,乃是特免领土法权管辖之各项消极的权利。且并非不受一切权力支配,“实际上所在国政府不得已时仍可运用他种权力,使其不能不受所属国政府之命令而撤回本国”,例如“外交官如或发生特别犯罪行为……影响到所在国的国家体面或利益方面,则所在国政府便有一种权力可以要求其所属国政府将他撤回而代以另一代表。此种举动……固极合乎国际公法……至于裁制的效力如何,则与国势的强弱自然大有关系。”

(二)元首享有的治外法权实与外交官同,不过有一异点:外交官行为侵及所在国之主权时,后者在特殊情形之下,仍得要求所属国政府直接加以处置,例如撤回大使或公使即一明证。“至于元首所代表者为一国之最高权力,则其地位之重要尤胜于外交官……当其身在他国领土……纵使其所发言论或在实际的行动方面有何触犯国家主权之处,所在国只可设法加以制止,而不能视同大使或公使之得要求其本国撤回”。

(三)此外属于国际性质的机关人员亦可享有此种特别权利,例如国际联盟盟员之代表,联盟所属职员,以及常设国际裁判法庭之法官等等皆是。

(四)外国军队的治外法权。“外国军队进驻一国领土之内,本为国际公法所不许之事”……但在特殊情形之下,如在战事发生之时,允许共同作战的同盟国或协约国军队之通过或暂驻于领土之内,国家为优待邻国起见,这外来的军队亦可不受所在国国家领土法权之管辖。而且“外国军队当他驻在他国之时,统帅个人不但避免当地法律的管辖,且可使行本国的军法来管束他部下的兵士……这种特殊现象限于一定的时期,且迫于一时事实的需要,所以实际上的影响尚不足以妨害所在国的领土主权。”

(五)外国军舰的治外法权。外国军舰在不侵犯别国国家主权的情形之下,停泊于别国领海内,亦享有治外法权。但此不过一种国际互惠的权利,非任何片面的政治势力所能强迫的。

以上所述是治外法权的大概。领事系商务官而非外交官,原不应享有治外法权,外国侨民依国际公法也不应享受治外法权,但因凭藉领事裁判权为护符,便也享非分的治外法权。所以领事裁判权与治外法权虽截然为两物,言及此点则又不能说没有关系。不过虽有连锁的关系,而彼此仍不能混为一谈,观左列数点更可明了:

(1)治外法权是国际公法上公认的原则,适用于世界各国;领事裁判权的存在则完全根据不平等条约。

(2)治外法权为国际平等的互惠的权利,不论强国弱国皆得享有;领事裁判权只有强国对弱国方能享受。

(3)治外法权适用的范围极严,只有外交官元首以及外国军队军舰等可以享受;领事裁判权适用的范围则甚广泛,不论商人教士或是无业游民,只要隶属于缔约的国家都可享受。

(4)治外法权既为国际公法上划一的原则,故不必有何种的设备与规定;领事裁判权则除领事自身行使裁判权外,还有各级外国法院的组织。

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