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第10章 法治的类型

法律之于政治,犹如文法之于语文,理则之于思想。不合理则或不合逻辑的思想,只是主观的意见感觉,不成其为系统条理的思想。没有文法的语文,决不能正确传达思想,宣泄情意,即不成其为传久行远的语言文字。没有法律的政治,就是乱政,无治,即无有组织、不能团结、未上轨道的政治。

就法律与道德的关系而论,良心或内心制裁是防止作恶的第一道防线;清议,礼教,或社会制裁是防止作恶的第二道防线;刑罚或法律的制裁是防止作恶的第三道防线。这三种制裁不只是消极地防止作恶,亦可以积极地鼓励向善。这三种制裁虽有内外、群己、精粗之不同,但于维系人群道德生活则各有其特殊功能,缺一不可。若缺少任何一种制裁,其他二种均会连带受损害。

许多误解自由的意义,幻想着归真返朴,无怀氏、葛天氏的乌托邦的思想家,认为法律是桎梏人性,侵剥自由的枷锁。他们以为法令愈多,则狡黠作伪,犯法干禁的人,亦必随之愈多。他们这类思想,推其极端,势必主张取消任何法律而归于无政府主义,归于原始人类的本能生活。殊不知从正确的文化发展的眼光看来,法律乃正是发展人性、保障公民自由的一种具体机构,且是维持公共生活和社会秩序的客观规律。公民犯法,只要政府能执法以绳,则无损法律的真价,亦无妨社会秩序。而且对于被法律制裁的公民来说,也是一种训练和教育。如执法者不以道德自揆,法官舞文枉法,立法者作奸遂私,虽足以动摇法律施行的效准,但亦正所以摧残政府的命脉。因为乱法枉法的政府,即是无政府,其乱亡可立待。故真正稳定的政权,必永远在能厉行严明的法令的执政者手里。因为公民无法无天,扰乱秩序,无法律以统治之,就不成其为政治。有法律而立法者或执法者枉法乱纪,则此种假法治亦即等于无法律、无政府,亦不成其为政治。故真正的法治,必以法律的客观性与有效性为根本条件。所谓客观性,指法律作为维持公众秩序和公平的客观准则而言。所谓有效性,指立法者与执法者以人格为法律之后盾,认真施行法律、爱护法律、尊重法律,使其有效准而言。二者缺一,不得谓为法治。故法治的本质,不惟与人治(立法者、执法者)不冲突,而且必以人治为先决条件。法治的定义,即包含人治在内。离开人力的治理,则法律无法推动,所谓“徒法不足以自行”。故世人误认人治与法治为根本对立,以为法家重法治,儒家重人治,实为不知法治的真性质的说法。

因建立或推动法治的人或人格之不同,而法治遂亦有不同的类型:其人多才智而乏器识,重功利而蔑德教,则其所推行的法治,便是申韩式的法治。其人以德量为本,以法律为用,一切法令设施,目的在求道德的实现,谋人民的福利,则此种法治便可称为诸葛式的法治。法令之颁行,不出于执政者在上之强制,而出于人民在下之自愿的要求;法律之推动力基于智识程度相当高、公民教育相当普及的人民或人民的代表,即近代民主式的法治。今试分别申论之:

(一)申韩式的法治,亦即基于功利的法治。此一类型的法治的特点为厉行铁的纪律,坚强组织,夺取政权,扩充领土,急近功,贪速利,以人民为实现功利政策的工具;以法律为贯彻武力征服或强权统治的手段;以奖赏为引诱人图功的甘饵;以刑罚为压迫人就范的利器。“有功虽疏贱必赏,有过虽近爱必诛”,就是“人君制臣之二柄”(见《韩非子》)。此类型的法治的长处,在于赏罚信实,纪律严明,把握着任何法律所不可缺少之要素。其根本弱点在于只知以武力、强权、功利为目的,以纵横权术为手段,来施行强制的法律。不本于人情,不基于理性,不根于道德、礼乐、文化、学术之正常。如商鞅之徙木立信等武断的事,均同时犯了不近人情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威迫利诱以作执行法令的严酷手段。此种法治有时虽可收富强的速效,但上养成专制的霸主,中养成残忍的酷吏,下养成敢怒不敢言的顺民,或激起揭竿而起的革命。

(二)诸葛式的法治,或基于道德的法治。史称诸葛武侯治蜀以严。所谓“严”并不是苛虐残酷的意思,乃含有严立法度,整饬纪纲的意思。父教子以严,上治下以严,严即表示执法令者对于遵法令者有一种亲属的关切,故欲施以严格的教育与训练。治之严正所以表示爱之切。又如从诸葛之挥泪斩马谡,并料理马之后事一事看来,足见他对行军的法令,朋友的情谊,双方顾全,而与残酷不近人情的申韩式的法治迥不相同。至于诸葛《出师表》中有几句名语:“陟罚臧否,不宜异同。若有作奸犯科,及为忠善者,宜付有司,论其刑赏,以昭平明之治。不宜偏私,使内外异法也。”尤其是代表道德的法治最精要的宣言。一方面信赏罚,严纪律,兼有申韩之长,一方面要去偏私,以求达到公平开明的政治。其有为国为民的忠忱,而无急功好利的野心。陈寿称:“诸葛亮之相国也,抚百姓,示仪轨。约官职,从权利。开诚心,布公道。尽忠益时者,虽仇必赏。犯法怠慢者,虽亲必罚。服罪输情者,虽重必释。游词巧饰者,虽轻必戮。善无微而不赏,恶无纤而不贬。刑政虽峻而无怨,以其用心平而劝戒明也。”这可谓道出了诸葛式法治的特点,充满了儒者的仁德,与申韩之术,根本不同,绝不可混为一谈。至于他宁静淡泊,“苟全性命于乱世,不求闻达于诸侯”的风度,更与那以才智干时君而猎取功名富贵的名法之士根本殊科。宋儒称诸葛孔明有儒者气象,观此益信。近世西洋政治思想家有倡仁惠的干涉或开明的专制之说者,其意亦在以人民公意或共善为准,去干涉甚或强制人民的行为,目的在加速社会进步,“强迫人民自由”。他们指出“人民公意”与“人民全体的意志”的不同。所谓全体意志,乃全体人民意见之杂凑体,重量不重质,往往意见浮嚣,矛盾错误,拘近习,无远图。而人民公意则就意志之质言,而不就量言,乃为人民真幸福打算应当如此的理想意志。亦即人民的真正意志,出于先知先觉的大政治家的远见与卓识,而非出于全体人民的意见。我认为这种强迫人民自由的法治,亦应属于诸葛式的法治一类型。此类型的法治亦可称为道德的法治。其实行须具下列二条件:一,人民知识程度尚低,不能实行普遍民主。二,政府贤明,有德高望重、识远谋深的政治领袖,以执行教育、训练、组织民众之责。

(三)近代民主式的法治,亦即基于学术的法治。此类型的法治之产生,可以说是由于文化学术的提高、政治教育的普及、自由思想的发达、人民个性的伸展,亦可以说是前一类型诸葛式的法治之自上而下、教导民德、启迪民智之应有的发展和必然的产物。而此一类型的法制,乃是自下而上,以“人民自己立法,自己遵守”为原则。政府非教育人民的导师,而是执行人民意志的公仆。人民既是政府训练出来的健全公民,故政府亦自愿限制其权限,归还政权给人民。政府既是人民公共选出来的代理者,人民相信政府,亦自愿赋与政府充分权力,俾内政外交许多兴革的事业,可以有效率的进行无阻。在此类型的法治之下,一件重要法案的成立,都是经过学者专家的精密研究,然后提出于人民代议机关,质问解释,反复辩争,正式通过后方可有效。有时一件旧法令的取消,或新法令的建立,每每经过在野的政治家或改革家多年的奔走呼号,国内舆论的鼓吹响应,和许多公民的一再联名请愿,甚或流血斗争,方告成功。像这种审慎的经过学术的研讨,道德的奋斗,方艰难缔造而成的法律,乃是人民的自由和权利所托命的契约,公共幸福的神圣保障。得之难,失之自不易。像这样的法律,人民当然自愿竭尽忠诚以服从之,牺牲一切以爱护之。因为服从法律即是尊重自己的自由,爱护法律即是维持自己的权利。

对于三种类型的法治有了明晰的观念,尚有须得切戒者二事:第一,每一类型的法治各自成一整套,为政者须切戒将各类型错乱混杂。第二,由申韩式的基于功利的法治,进展为诸葛式的基于道德的法治,再由道德的法治进展为基于学术的民主式的法治,乃法治之发展必然的阶段,理则上不容许颠倒。所以为政者切戒开倒车或倒行逆施。譬如王安石以学问文章及政治家风范论,皆可比拟诸葛,但他推行新法的手段,和他图近功速效的迫切,却又杂采申韩之术。所以王安石变法的失败,就可为将第一、第二类型的法则夹杂错乱的鉴戒。又如日本明治维新,本因采取第二类型的法则,开明专制,卓著成效。但日本却始终未走上第三类型的民主式的法治之路。而近年来军阀专政,摧残仅有一线的民主式的法治,反而倒退到申韩式的法治,厉行严刑峻罚,剥削人民的苛政,以求贯彻武力的征服。像日本以及其他法西斯国家这种违反法治进展的自然程序,向后开倒车的措施,终将归于失败。自在切戒之列。

根据上面关于法治类型的讨论,我们还可以破除一般人认儒家重德治反对法治的错误观念。由孔子之“刑罚不中,则民无所措手足”,由孟子之慨叹乎“上无道揆,下无法守”和“徒善不足以为政,徒法不足以自行”的话看来,则显得孔孟并不一味抹煞法治,不过认为法治须推本于道德礼乐和正名工夫罢了。宋儒如周濂溪以善断刑狱,以去就与枉法者力争著称。而朱子论政尤重法纪,力主对当时的宽纵无统纪,须“矫之以严正”,谓“政事须有纲纪文章,关防禁约,截然而不可犯”。又说“为政必须有规矩,使奸民猾吏不得行其私”。由此愈见真正的儒家,不惟不反对法治,甚且提倡法治,提倡诸葛一类型的法治。换言之,儒家与申韩的冲突,不是单纯的德治与法治的冲突,而是基于道德礼乐的法治与功利权术的法治的冲突。亦可说是较高一类型的法治,与较低级的另一类型的法治的冲突。我们以后必须确切认识,必基于道德学术的法治,才是人类文化中正统的真正的法治。那基于权术功利一类型的法治,只是法治未上轨道时一个抽象的阶段,绝不能代表法治的本质,概括法治的全体。

对于法治的性质和类型,既已明了,则现时中国对法治所应取的途径,可不烦言而决:第一,训政时期应该施行诸葛式的法治,政府应当负起教育、训练、组织人民的责任,强迫人民自由。如是,庶第二到了宪政时期,我们即可达到基于学术的近代民主式的法治。或人人皆应切实了悉诸葛式的基于道德的法治,与申韩式的法治,或法西斯的独裁,有截然不同的界限。人民不可因政府之权力集中,而误会政府为法西斯化,独裁化,而妄加反抗。政府亦应自觉其促进人民自由,实现宪政,达到近代民主式的法治的神圣使命,不可滥用职权,不必模仿法西斯的独裁。总之,无论政府与人民,都要认识国家法纪的庄严与神圣,不仅个人自由权利之所系,而且是国家民族的治乱安危之所托,应当用最大的努力与决心去建立国家的法纪。如是庶中国多年来在民权主义下,在灌输西洋民主思想的努力下所培养的一点法治根苗,自有发荣滋长之望,而我们伟大的抗战建国事业,亦可有坚实不拔的基础。

(1938年8月刊登于《云南日报》)

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