（2）预防性确认诉讼
预防性确认诉讼是指请求法院判决，确认行政机关无权作成一定之行为，性质上包括行政处分、行政事实行为以及法规命令、职权命令与行政规则之制订。“行政诉讼法”第6条并未明文规定预防性之确认诉讼。但自第2条概括诉讼条款，以及人民诉讼权之保障之本旨以观，该诉讼有其必要性。
预防性确认诉讼旨在防患行政机关未来之一定行为。一般而言，当事人得等到行政机关作成相关之行政行为之后才可以对其提起诉讼，如此始称具体、精确，足以判断有无侵害当事人之权益。无论如何，如果一行政行为的作成将导致当事人难以恢复的损害或难以期待的不利益，则预防性确认诉讼便有肯认的必要。此类诉讼若旨在确认主管机关不得作成一定之行政处分，则此类诉讼与所谓预防性之不作为诉讼之本质相同，从而乃出现确认诉讼之从属性的限制的争议。
三、我国增设行政诉讼禁止判决的必要性
（一）预先制止行政违法
行政行为是人的行为，违法行使职权的现象并非罕见。对于行政机关已经作出的违法行为，根据我国行政诉讼法的规定，可以通过撤销判决、履行判决、确认违法判决、变更判决等加以制止和纠正。但是，在某些情况下，即使行政机关尚未正式作出某项行政活动，但事态已经十分明朗，公民有足够的证据证明该即将作出的行政活动违法，并将对其造成严重的、难以回复的损害，此时，应当允许公民诉请法院作出禁止判决，以及时、有效地于事先禁止该违法行政活动的作出。这是本文引入行政诉讼禁止判决的最直接的目的，即通过司法权的介入，事先制止明显违法的行政活动，以防患于未然。与我国当前对行政权进行事后监督的“灭火机制”不同，行政诉讼禁止判决属于违法行政行为的“防火机制”。
（二）保障公民合法权益
现代民主理论认为，国家主权来源于公民权利，并应当服务于公民权利的保护，人权保障是国家主权的基本的出发点和归宿。我国《宪法》第23条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”由此，国家就应当为公民提供全面、及时、有效而又毫无漏洞的法律保护。在行政法上，事后的撤销、国家赔偿等虽然是对行政机关违法行为的一种基本的救济手段，但是这种形式的诉讼或判决有一个缺点，即法院只能在损害发生之后才能审查官员的行为，而不能事前或事中命令官员停止违法行为，以制止损害的发生。正如盐野宏教授所说：“预防性不作为诉讼，是因公权力的侵害迫近而成为问题的场面。因此，从原告方面来看，预防性不作为诉讼并不是请求实现更好的状态，而是防止现状恶化的诉讼，是对违法的公权力行使的防卫，在这种意义上，应该说和限定来自国家的权利、利益的侵害这一市民法治国原理是相近的。”此种情况下，我们并不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动，因为即将对其的损害是如此确定和严重。因而，在特殊情形下有条件地承认行政诉讼禁止判决，对于全面、完整地保护公民合法权益，是非常必要的。
（三）提升司法权威
在行政诉讼中，法院是仲裁者，发挥着至关重要的作用。行政诉讼的目的能否实现，取决于司法体制的运行状况，但最直接取决于法院的职能发挥。正因为此，司法独立、司法权威是我国设立行政禁止判决制度的前提和基础。就当前来说，行政审判能否担当起特殊条件下对行政机关进行事先监督的重大使命，这是我国引入行政诉讼禁止判决时不得不考虑的一个因素。但从另一方面来讲，我国引入行政诉讼禁止判决，允许人民法院有条件地提前制止行政机关的违法行为，赋予其新的职权，又能在一定程度上平衡行政机关和司法机关的力量对比，并以此为契机，积极发挥我国人民法院的司法功能，彰显和提升司法权威，促进我国行政诉讼制度良性发展。
（四）促进行政民主、效率
在行政机关违法行为尚未作出时，允许我国公民通过行政诉讼禁止判决寻求救济，就是为公民和行政机关提供协商的舞台，促进原告、被告的交流和沟通，有利于双方达成和解或妥协。该行政诉讼过程，就是一个谈判的过程，有利于提升行政民主。这其实就相当于在行政决定最终作出之前，由法院作为中立的第三人和裁判者，裁决行政争议，并给双方辩论、商讨的场合，就行政机关即将作出的行为之合法性、合理性进行举证、质问和辩论。经过禁止之诉的整个程序，行政机关如果意识到即将作出的行为明显违法的，必然会及时作出回应，或与原告和解，或主动停止、放弃原本计划实施的行政活动。
在此情况下，原告自行撤诉，事实上也实现了其起诉的目的。正如日本学者所言：“……可能通过当事者之间的进一步对话，实现国民对行政权力的直接控制……当事者的努力由于有了审判制度从程序上给予的保证，才有可能最大限度地发挥自己形成秩序和对行政权力进行有效控制的作用。”通过上述诉讼程序，事先制止了违法的行政活动，一方面减轻甚至消除了公民合法权益可能遭受到的损失，另一方面避免了事后行政纠纷的出现，也降低了行政机关的执法风险和解决纠纷的社会资源消耗，最终增进了行政效率和社会效益。例如，“当不法行为仍在继续时，一项涉及将来行为的禁令也可以避免将来为决定后来的损害赔偿而进行诉讼”。
四、构建我国行政诉讼禁止判决需要考虑的因素
（一）行政权灵活多变的特性
行政权必须受到制约，但行政权运行的实践又要求行政应当是高效的、权威的，这就牵涉到行政自主性的问题。行政自主性要求在法律规定的范围内行政活动拥有自治的空间。行政机关所拥有的自主性必然要求司法机关的尊重，从而限制司法介入的程度。“如果说司法审查不力将纵容政府的任意行为，过多的司法干预则将不仅抑制政府效率和及时行动的能力，而且违反人民通过选举、立法与执法机构来实行自治的民主原则。”对于行政权灵活多变的承认和尊重，美国的司法审查中确立了成熟性原则。该原则主要关注法院和行政机关之间的体制关系，以及法院在无需行政机关在有关问题上进一步技巧发挥的情况下解决争议的能力，旨在防止法院“对行政程序的不必要的或不适时机的干预”。一般而言，“行政机关行动的影响常常在实施行动之后变得比较清晰……法院因而会认为，如果它可以等待进一步的发展，也许就能够作出较为可靠的裁决”。
而在日本法上，则有行政机关首次判断权理论。其含义是：“以行政厅的第一判断权为前提，据此作出第一判断前，一般来说，不允许司法权作出判断取而代之或司法权自主判断。”现在，该理论已经有所松动，并承认“在一定条件下……也允许司法权的判断”。
从功能方面来看，行政诉讼禁止判决往往是在根本不存在任何公权力行使的情况下作出的，是一种事前监控。因此，从行政厅的首次性判断权这一观点来看，似乎承认该诉讼的余地比课予义务诉讼还要狭窄。但是，这并不是绝对的。例如，关于多次反复进行的同一处分，先于将要作出的处分而请求作出禁止判决，实质上可以看作行政机关的首次性判断权得以行使，所以具有事后诉讼的意思。并且，在客观上某种特定的行政行为明显将要作出的情况下，也可以说是一种事后审查。重要的是，无论说是事前或者事后，并不能千篇一律地来考察。在前述日本“剃光头”案中，法院就认为：“……行政行为之实行，是否违反宪法有关基本人权保障规定之问题，本来是法院应为第一次判断之事项，对于此种问题之行政机关第一次判断权，不仅不值得重视，且头发一经剃剪，要回复原状为不可能之事，就此而言，不认可事前制止所致之损害乃属不可回复者，在现行法上，舍诉请事前制止之方法以外，别无其他适切之救济方法。”
（二）司法权与行政权的关系
归根到底，行政诉讼判决乃是法院对行政诉讼的裁判，涉及对行政行为的判断，其核心就是如何正确处理司法权与行政权的关系。行政判决是司法权运行的结果，是依申请而对行政机关活动的评价和监督。一方面，司法权是一种被动性的权力，实行不告不理原则，因此行政判决一般不能超出原告的请求范围。如果司法权一旦变得主动，法院作为中立地位的裁判者身份就容易丧失。而且，基于行政权与司法权的分工原则，法院原则上只能监督行政机关，而不能代替行政机关行使职权。另一方面，行政诉讼的实质是司法权对行政权的监督和制约，既要保障作为原告的公民的合法权益，又要基于公共利益的考量，维持正当的公法秩序，所以应当具备一定的权力，包括撤销权、有条件的变更权等。
至于司法审查的范围究竟有多大，这又因各国的历史背景、传统文化、权力架构等不同而不同，并无统一的标准，而且有时也显得颇为微妙。这涉及两种权力之间的分工和制约，该尺度如何把握、拿捏，实在不易。就我国现实而言，当前人民法院的独立性不够，其监督行政机关的权力较为有限，效果也并不太好，这从我国行政诉讼制度不尽如人意的运行状况即可看出。因此，如何处理好司法权与行政权的关系，增强司法权的独立性和权威性，合理设置法院的判决中的权力，是重构和完善我国行政判决制度的关键。
不过，行政权与司法权的分立固然重要，但正如德国胡芬教授所说的：
“从分权原则中不能得出如下结论：针对具体的行政措施的法律保护，总应是事后性的。”因为在某些情形下，不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动，此时就应当考虑采用预防性法律保护，也就是说，“法院必须预防性地禁止某一行为，或者至少要确认相应的法律关系存在与否。为此，可以采用预防性停止作为之诉，或者视情况采用预防性确认之诉”。
在英国，也曾有人指责说，针对公共当局的禁制令是非常激烈的措施，可能会使政府机器暂停运转。但是英国上诉法院并“没有被这一事实所震慑。他们不乐于倾听行政不便的牢骚。‘即便导致混乱无序，法律必须遵从’”。
而在日本，司法审查也并不限于完全的事后救济，因为“在一次又一次反复地进行相同行为的情况下，实质上具有事后审查的意思，故较容易承认预防性不作为诉讼”。上述日本“剃光头”案中就承认了对在监狱中剪剃头发的停止诉讼，这被解释为：除了因为是对身体的强制、恢复困难（至少在短期内）以外，还因为是定期进行的，故较容易导出诉讼的容许性。在此案中，法院还明确指出：“在上述情形下，法院从形式上固执权力分立原则，拒绝事前制止之救济，并非尽司法权职责之本旨，在承认法院广泛的对行政行为之是否适法有审查权之同时，并赋予所谓违宪审查权能之我国（即日本国）宪法，在上述诸条件下，苟有保障基本人权之必要，必期待司法权能，依事前制止给予救济……就有关是否许为行政行为之实行，法院为第一次之判断，并不违反我国宪法下之权力分立原则……因此仅以X之诉求是采不作为之给付要求，即谓在三权分立之原则上不许提起该诉，此种拘泥于形式的理论，为本院所不采。”因此，如何在司法“最终裁判权”与行政“首次判断权”之间确定合理的划分标准，科学界定司法监督权的时机、广度和深度，颇为不易。这个问题在各国行政诉讼法中均会涉及，我国在引入行政诉讼禁止判决制度时，也应当密切结合我国现实状况，深入研究探讨。
（三）个案中利益衡量的困难
正如韦德勋爵所指出的，英国的禁令（injunction）衍生于过去的衡平法院，是一种衡平救济，因此具有自由裁量的性质。并且在英国，“行政法上最重要的救济都是自由裁量性质的——比如禁制令、宣告令及调卷令——但这不会大损于其本质，因为自由裁量也必须司法性地（公正地）并且按照既定原则行使”。
同样，行政诉讼禁止判决也涉及广泛的自由裁量权，包括法官在具体的行政禁止之诉案件中是否承认原告的诉权，是否给予禁止判决的救济，以及如何确定判决内容，等等。在这种情况下，就得依托法官的知识、人品和良心，而不可能由法律制度一一规定。其实，在司法审查中，自由裁量、利益衡量大量存在，它不但是法官的重要权力和不可推卸的应尽职责，也往往正是司法裁判智慧之所在。
