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第4章 绪论:犯罪分类(4)

3.实施特定的危害行为充足犯罪观念形象并对法益造成现实的侵害

对实施特定危害行为充足犯罪观念形象并对法益造成现实侵害或侵害危险的行为,危害行为充足犯罪观念形象时,危害行为应对法益造成现实侵害而不是侵害危险。首先,这是由这类危害行为的裸行为的社会危害性决定的。社会危害性是犯罪的本质特征,在故意犯罪中,裸行为的危害性与行为对法益的侵害程度构成了犯罪的社会危害性量的规定性。任何犯罪,裸行为的危害性与行为对法益的侵害程度的社会危害性相加须达到一定量的要求。对危险犯,如抽象危险犯,由于裸行为具有严重的社会危害性,只要针对犯罪对象实施危害行为就符合犯罪的社会危害性的量的要求。然而从我国刑法分则的规定看,某些实施特定危害行为就既遂的犯罪的裸行为并不具有与抽象危险犯裸行为相同的社会危害性。以诬告陷害罪为例,作为裸行为的诬告陷害与作为裸行为的放火的社会危害性大不相同。因此,对一些没有严重社会危害性的裸行为,犯罪所需的社会危害性的量就需危害行为对法益的侵害程度予以弥补。对裸行为不具有严重社会危害性的行为,只有当危害行为对法益造成现实侵害时,危害行为才满足犯罪所需的社会危害性的量的要求,危害行为的犯罪化才具有正当性根据。因此,裸行为不具有严重社会危害性的危害行为充足犯罪观念形象应对法益造成现实侵害而不是侵害的危险。其次,如果实施特定的危害行为就既遂的犯罪仅对法益造成侵害的危险,从当然解释的角度,立法也应将对法益造成现实侵害的行为规定为犯罪。如非法持有枪支罪,如果认为非法持有枪支充足犯罪观念形象时对法益造成侵害的危险,立法就应进一步将非法持有枪支对法益造成现实侵害的行为规定为犯罪,但立法却无此规定。这表明,非法持有枪支既遂时危害行为已对法益造成了现实的侵害。因此,对实施特定危害行为就既遂的犯罪,如果立法没有将危害行为造成的危险状态规定为犯罪就反证危害行为对法益造成现实侵害而不是侵害危险。

对这类犯罪,立法仅将特定的危害行为规定为犯罪的原因在于:对有些犯罪,由于犯罪对象的原因,危害行为作用于犯罪对象不是造成物质性结果而是非物质性危害结果,如脱逃造成的监狱秩序被破坏的危害结果,非物质性结果在实践中不容易认定,也不易把握,立法无法将其具体规定。但危害行为与危害结果之间具有逻辑承接关系,通过判断危害行为的实施进程也可推断危害结果的发展情况,进而判断危害行为是否对法益造成了现实的侵害。以诬告陷害罪为例,诬告陷害行为干扰正常的司法秩序,囿于该结果具有抽象性、模糊性,不易为实践掌握,通过判断诬告陷害行为的实施进程却能推断危害行为对司法秩序的侵害。对这种类型的犯罪,反映在罪状上便是立法仅对危害行为作简单的规定,毋需规定危害结果。据此,我们将这种类型的犯罪称为行为犯。

五、犯罪分类新论

根据危害行为的类型特征、危害行为侵害法益的样态,我们仍将犯罪分为行为犯、结果犯与危险犯。但新的犯罪分类立足于我国犯罪构成体系,以图更清晰地展现各种犯罪行为的内部特征,以及危害行为与法益侵害之间的关系,以方便司法识别犯罪。

(一)结果犯论

我国刑法理论认为,“结果犯不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生规定的犯罪结果才构成犯罪的既遂,即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。”有学者认为,该定义没有认识到故意犯罪和过失犯罪中结果犯的不同,故把结果犯定义为,“以侵害行为产生相应的法定结果为构成要件的犯罪,或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪。” 也有学者认为,“结果犯是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为所造成的特定的危害结果为构成要件要素的基本罪。危害结果既包括物质性结果,也包括非物质性结果。”还有学者从犯罪成立的角度对结果犯下定义,即“结果犯是以法定的犯罪结果的发生为犯罪构成要件的犯罪,如过失致死罪。结果发生了,行为方可成立犯罪;反之,犯罪不成立。”

面对纷繁复杂的现实生活,刑法理论体系不可能全部周延,将所有的生活事实及相关理论都装进于精密逻辑概念体系中几乎不可能,且刑法理论的研究也应当以服务于司法实务为主,为理论而理论的研究就没有意义。因此,以故意和过失界定结果犯没有实践价值因而值得商榷。从犯罪形态角度界定结果犯虽不能包摄所有的结果犯,但它还是比较清晰地展现了结果犯的外观构成,其最大的不足之处在于,它仅从行为外观、结果犯的存在范围对结果犯进行界定没有把握结果犯的实质。

在我国刑法中,犯罪分类既要体现犯罪的内部构成,又要展示危害行为与法益侵害之间的关系。无论是既遂形态下的结果犯抑、过失犯罪或间接故意犯罪,结果都具有客观的物质属性。对既遂形态下的结果犯,物质性结果出现就充足犯罪观念形象,法益就受到现实侵害。以故意杀人罪为例,死亡结果发生时生命法益遭受现实侵害;对过失犯罪,物质性结果发生时亦充足犯罪观念形象,法益受到现实侵害。因此,无论是故意结果犯、过失犯罪或间接故意犯罪,物质性结果都征表着危害行为充足犯罪观念形象并对法益造成现实侵害。因此,结果犯可界定为,危害行为造成实害结果充足犯罪观念形象并对法益造成现实侵害而既遂的行为类型。

(二)行为犯论

刑法理论通说认为,行为犯指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。也有学者认为,“行为犯就是以一定的行为为犯罪构成的要件,而不以发生特定的物质性结果或非物质性结果为必要的基本犯。”

以行为符合分则条文为标准对行为犯进行界定确是好的视角,这种界定易于从外观上对行为犯进行把握。但对这些类型的危害行为,有些对法益造成现实的侵害,如非法持有枪支;有些对法益造成侵害的危险,如生产、销售有毒、有害食品。上述界定的缺陷在于不能体现危害行为与法益侵害之间的关系,容易混淆行为犯与抽象危险犯之间的界限。

立足我国犯罪构成体系对行为犯进行界定,既要考虑犯罪的内部构成,又要考虑危害行为侵害法益的样态,如此综合界定的行为犯才符合我国犯罪构成体系。行为犯不是不产生任何危害结果——诬告陷害罪产生司法秩序遭受破坏的结果——而是这种非物质性结果囿于种种原因不容易认定,只有通过判断危害行为的实施进程进行识别。非物质性结果发生时,危害行为亦对法益造成现实的侵害。对行为犯,通过识别危害行为识别危害结果,对危害结果的判断被对危害行为的判断所屏蔽,认识犯罪时就毋需再认定危害结果。因此,行为犯是指,实施刑法分则规定的危害行为充足犯罪观念形象并对法益造成现实侵害而既遂的危害行为类型。

(三)危险犯论

对危险犯的概念,学界聚讼不休。总体而言,有从犯罪既遂角度和犯罪成立角度对之进行界定两种。从犯罪既遂角度进行界定的学者认为,“危险犯指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”也有学者认为,“危险犯是指以行为人出于故意或者过失而实施的危害行为造成的法定的危险状态作为构成要件要素的犯罪。”从犯罪成立角度对危险犯进行界定的观点认为,“危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危害状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。”

从犯罪成立角度对危险犯进行界定是以刑法分则为犯罪成立模式为前提的,我们认为,犯罪分类只能以犯罪既遂为前提,犯罪类型只有以犯罪既遂为基础才能清晰地展现犯罪的构成要件,才能与其他犯罪类型作横向的比较。但上述从犯罪既遂角度界定危险犯也存在一些疑问:首先,有论者以“危险状态”、“危险结果”界定危险犯,但危险犯的危险状态不是法定的,有些犯罪虽是危险犯,但立法却没有把危险状态规定为罪状要件,如抽象危险犯就没有将危险状态规定为罪状要件。其次,该分类使危害行为与法益脱离关系,没有揭示危害行为充足犯罪观念形象时危害行为侵害法益的样态。

为保护重大法益,立法把仅造成危险状态,且对法益造成侵害危险的行为拟制为既遂,通过刑法提前介入预防犯罪。即使是抽象危险犯,危害行为也须对法益造成侵害的危险。只是抽象危险犯具有严重的社会危害性,实施特定危害行为就能造成实害结果发生的危险状态并对法益造成侵害的危险,通过识别危害行为就可判断危害行为对法益的侵害,故立法未将危险状态规定为罪状要件。抽象危险犯与行为犯的区别在于,对行为犯,实施特定的危害行为对法益造成现实的侵害,如非法持有枪支罪、诬告陷害罪;对抽象危险犯,实施特定的危害行为对法益造成侵害的危险,如生产、销售有毒、有害食品罪。因此,危险犯是指,通过造成危险状态充足犯罪观念形象并对法益造成侵害危险的危害行为类型。

犯罪分类是明确各种类型犯罪内涵和外延的方法。犯罪的内涵和外延明确了,有助于更好地理解、识别犯罪。犯罪构成是识别犯罪的工具,犯罪分类应与各国的犯罪构成体系相适应,德日犯罪构成体系与我国犯罪构成体系不同,这就决定了我们不能简单地照搬他们的犯罪分类。我国采取平面耦合的犯罪构成体系,行为充足犯罪观念形象与行为对法益的侵害同时进行认定和评价。因此,对犯罪进行分类时,应当把犯罪的内部构成与危害行为对法益的侵害样态紧密结合起来。以此,所划分的犯罪类型才对司法有所助益。

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