这里，有必要再讨论一下知名度与识别性的关系。注册商标之所以能够得到法律的保护，不仅仅因为注册商标是《商标法》所规定的保护对象，这只是一个表象，其实质是因为商标一经注册就被推定为具有显著性，就能起到区别商品或者服务来源的识别作用。同理，作为非注册商标的商品特有的名称、包装、装潢只要具有了区别商品或者服务来源的识别作用，也应得到法律的保护。“知名商品特有的名称、包装和装潢只要具有事实上的显著性，就应该可以得到《反不正当竞争法》的保护。而如果依据TRIPS协议给商标下的定义来衡量，既然任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标，我们似乎没有理由将事实上具有显著性且事实上起着商标作用的名称、包装和装潢排除在商标范围之外。”
只是商品的名称、包装、装潢的显著性并不来自于法律的规定，而是要通过当事人举证来认定。一般而言，商品的名称、包装、装潢的显著性应直接来自于其特有性。然而商品的名称、包装、装潢如果仅具有特有性并不能够得到《反不正当竞争法》的保护，其要得到保护，还必须具有知名度。《反不正当竞争法》的这一规定，似乎表明仅有特有性的商品的名称、包装、装潢，其显著性还不足以达到区别商品或服务来源的作用，只有在具有知名度的情况下，才具有识别性。其实质是设置了比注册商标更高的门槛，当然这也符合《反不正当竞争法》仅在《商标法》保护不足情形下提供补充保护的立法原意。当我们比较了《商标法》对注册商标的保护和《反不正当竞争法》对非注册商标保护的异同之后，就会明白立法者认为这类标识仅通过特有性所取得的识别性尚不够充分，还需要通过知名度予以进一步的加强，这正如注册商标如果要得到较强的保护也需要知名度一样。如果说“特有”是对识别性的静态判断，那么“知名”就是对识别性的动态判断，尤其是在通用标识经过使用产生第二义的情况下，其识别性显然主要是来自于知名度，而非特有性。
“知名商品特有的名称、包装和装潢之所以受保护，乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义，这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的，因此，知名是其受保护的重要门槛。”综上所述，这类标识的识别性只有在达到能够区别商品或服务来源的程度后才能得到《反不正当竞争法》的保护，这也是《反不正当竞争法》之所以强调知名度的意义所在。以此观之，对知名度判断的重点应该是这类标识的识别性是否已经产生，对那些有证据证明已经产生了识别性的商品的名称、包装、装潢理应认定为具有知名度，而且当事人的举证也应当以此为限，只要达到了这一证明目的，就算完成了知名度的举证责任。
三、认定知名商品的要素和审理思路
基于以上对于知名商品特有的名称、包装、装潢保护目的的认识，以及对于“知名商品”认定标准之出发点的讨论，下文在商品识别性的立论基础上讨论认定知名商品的要素和审理思路。
（一）认定知名商品的具体要素
1.销售时间
如前文所言，知名度建立的实质就是商品商誉的建立。由于市场上商品的品种成千上万，商品类型也千差万别，商品需要经过多长时间才能获得商誉，是难以量化计算的。需要注意的是，不同商品获取商誉所需要的时间差别很大。有些传统类商品，其知名度需要几年甚至十几年的积累，而有些电子产品，如苹果iPhone手机，一经面市，就迅速走红，被广大消费者所熟知。因此对销售时间的判断一定要结合商品的性质，要着重考虑商品销售时间和建立商誉之间的关系。
2.销售区域
由于我国地域广阔，各地经济发展水平差异较大，人们对商品的选择和各地的传统文化、风俗习惯密切相关，在一个地区备受欢迎的商品，在另一地区可能喜爱者寥寥无几。因此，许多商品在本地知名，在外地不知名，或在本省知名，在全国不知名。一般而言，商品销售区域越广，其知名度就越高。另外，根据反不正当竞争法司法解释的有关规定，对知名商品的保护应立足于其知名的地域范围，但并不以此为限，对于地域外的恶意侵权行为，也应予以制止。故而，对于销售区域的判定就有了特殊意义，因为给予知名商品多大范围、多大程度的保护往往还取决于其知名的区域范围。
3.销售额和销售对象
销售额是市场占有率较为客观的标准，而销售对象则与相关消费者的概念相一致。同类商品的销售额越高则表明其市场占有率也越高，被相关公众所熟悉的可能性也就越大。同样，如果销售额是逐年递增或快速增长的，也可以反映出该商品被相关消费者所接受的程度，从而也能反映出消费者熟悉的程度。而对销售对象的甄别有时会直接影响到相关消费者的范围，进而影响到对商品知名度的判断。
4.宣传的时间、程度和地域范围
在商品经济时代，“酒香不怕巷子深”的营销模式已经不能适应市场需要，商业宣传业已成为商品取得知名度不可或缺的重要手段。需要指出的是，虽然广告的宣传作用非常显著，但广告并不是唯一的宣传方式。事实上，有些行业主要是依靠其他方式来宣传产品的，因此，在案件审理中，不能把广告投入作为商品宣传的唯一证据来看待，还应考虑到行业特点及其宣传方式。在互联网时代，对于当事人通过网络搜索得到的网络排名、关键字搜索结果等证据材料，需要慎重对待，虽然网络排名的合理性和权威性难以查明，以及个别网站存在有偿排名等问题，但也不能因此一概否定这些证据的效力，而是应该予以区别对待，对那些无证据表明存在弄虚作假的网络排名和搜索结果应当作为衡量知名度的参考因素。至于这类证据的证明权重如何，还需结合案情和其他证据进行综合判断。另外，宣传的时间是否持续、宣传的力度是否够强、宣传的地域是否广泛都是判断商品知名度能否得到提升的重要因素。总之，要综合分析上述各种因素，而不能机械地仅根据广告投入量来判断商品的知名度。
5.评优评奖等情况
由于目前国内市场征信体系的不完善，各种名目的评奖活动层出不穷，有的甚至是有偿评优、评奖。因此，对于知名商品受保护的情况一定要查明评奖主体的权威性。一般而言，国家行政部门、行业协会所认可的评奖活动及获奖证书较为可信。
（二）认定知名商品的审理思路
1.要充分考虑到知名商品认定标准与侵权人主观意图之间的关系
如仅从《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定来看，侵权人的主观意图和商品知名度之间并无关联。然而，在案件审理中，我们还必须准确把握宽严适度的司法政策，要把案件的审理放到当前经济环境的大背景中去。促进自主品牌的形成和发展，有效遏制不正当搭车模仿行为，是经济转型时期，知识产权审判工作中的一项重要价值取向。对于那些主观恶意明显、侵权手段恶劣、侵权结果严重的仿冒行为，如果不给予严厉打击，不但无法有效遏制目前市场上日益猖獗的仿冒活动，而且会使许多企业培育壮大自主品牌的积极性受到严重打击。因此，如果有证据表明侵权人搭便车的主观意图十分明显，采取了亦步亦趋式的仿冒行为，比如，权利人的新产品一经上市，侵权人就马上进行仿冒，并且刻意误导消费者的，即使权利人对其商品知名度所举证据较为薄弱，但是为了规范市场，服务大局，也应当认定该商品为知名商品。当然，适当降低商品知名度的证明标准，并不等于不要求当事人举证。笔者认为，只有那些当事人已经举出初步证据，其他证据因客观原因进一步举证确有困难的，而另一方当事人的侵权故意又非常明显，如果法院不判定侵权，社会效果极为不好的案件，才能适当降低知名商品的证明标准。
2.要正确把握知名商品认定标准与市场混淆之间的关系
知名商品和市场混淆是构成此类不正当竞争行为的两个必不可少的要件。两者之间存在内在的逻辑关系。如前文所言，商品具有知名度是引起市场混淆的原因之一。可以这么说，知名度和混淆之间存在着正相关的关系，商品知名度越高造成误认和混淆的可能性也就越大。基于以上判断，假设原告对其商品知名度的举证较弱，而对已经造成或可能造成市场混淆的举证较强，笔者认为，在这种情况下，给原告以较低的证明标准即可。因为鉴于商品知名度与市场混淆之间存在对应的逻辑关系，所以只要有较强的证据证明已经造成或者可能造成市场混淆，即使证明商品知名度的证据较为薄弱，也应当认定原告的商品具有知名度。需要说明的是，并非只要存在消费者的误认或混淆，就可以反推出该商品具有知名度，因为《反不正当竞争法》所言的混淆是指区别商品来源意义上的混淆，而不仅仅指消费者把此商品当成了彼商品。“虽然有的国家在其相关立法中并不将被仿冒的商业标识是否具有市场声誉作为仿冒行为的构成要件（如希腊反不正当竞争法），但鉴于不知名的商品，其名称、包装与装潢不具有强烈的特定商品的宣示功能，对其使用不会造成大范围的市场混淆和消费者误认，由此一般不宜对其提供特别保护。”换言之，如果有消费者把某一商品看成了另外一个缺乏知名度的商品，那么该缺乏知名度的商品即使被误认了，也不应得到反不正当竞争法的保护。
3.要综合分析形成商品知名度的各种因素
虽然商品知名度的认定具有一定的客观性，但是不能孤立、片面地理解这些客观因素，而是要进行全面、综合地分析。而且不应以满足这些客观因素的全部内容为前提，不能因为权利人对这些因素的部分内容举证不够充分，就简单地否定其商品具有知名度。对此，我们可以充分借鉴国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定：“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十条的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”同时，在判断商品知名度时，还应充分考虑侵权人的主观意图以及市场混淆等因素。总之，只有在进行综合分析，整体把握上述各种因素的情况下，我们才能得出知名商品认定的正确结论。
司法认定驰名商标案件中虚假诉讼的产生及其司法规制
姚建军
作者单位：西安市中级人民法院。
一、问题的提出
有关驰名商标保护的规定最早见于《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》），1925年修订的《巴黎公约》（海牙文本）提出了保护驰名商标（protect well-known trademark）的概念，并将这一术语在国际公约中确定下来。1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，将《巴黎公约》规定的保护主体扩大到商标，并对注册的驰名商标的保护扩大到其未注册的非类似的相关商品或服务。
对于驰名商标的认定，1990年国家工商管理局在《关于大力加强企业商标工作的通知》中提出驰名商标要公认，而不是哪个机关给以认定。1991-1995年，《法制日报》、中央电视台及《中国消费者报》以公众调查问卷的方式评选出海尔、贵州茅台等18件驰名商标，这一结果得到了国家工商总局的认可。1996年8月14日国家工商总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条指出：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定和管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”国家工商行政管理局商标局成为我国唯一有权认定驰名商标的主体。
司法认定驰名商标在我国起步较晚，虽然早在1992年四川省高级人民法院就以判决的形式，认定“郎”字商标为驰名商标，出现了司法认定驰名商标第一例。但毕竟只是个案，并没有产生太大的影响。我国首次规定司法认定驰名商标是在2001年最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，该解释第六条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。”这是国家最高司法机关第一次以司法解释的形式赋予了司法认定驰名商标以法律效力，但仅限于“域名纠纷案件”和“注册商标”。
之后，我国《商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制，其中解释第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。”这就将司法认定驰名商标扩大到了“商标纠纷案件”中。上述规定表明，我国驰名商标认定已由行政机关认定的单轨制转变为行政或司法认定的双轨制。
