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第20章 日本民法法典化与民法文化(4)

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡,《日本民法典》既规定了一些基本原则来实现法典的稳定,又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充,使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求,《日本民法典》为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第1条规定:“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之,权利不许滥用。”第2条规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬,使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷,在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善《日本民法典》,从而体现了法典的开放性与融合性的特征。一方面,《日本民法典》在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时,也承认判例的渊源地位,并且成功地实现了法院判例的法典化;而且《日本民法典》有意识地在法律中规定一些一般性条款,如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等,赋予法官自由裁量权,以期实现弥补法律漏洞的目的。《日本民法典》采两大法系融合的趋势,体现了《日本民法典》的开放性与现代性,为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面,由于法典受到篇幅的限制,所以对于遗失物制度的规定很有原则,为了适应复杂而具体的实践要求,日本另行制定了《遗失物法》,对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。如1972年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》,以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然《日本民法典》制定之初选择了民法法系的模型,但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。第一次世界大战后随着日本经济力量的强大,金融业发展迅速,英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下,日本在1923年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法,它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但日本民法学家克服了这些障碍,作为采纳民法典的大陆法系国家,第一个大胆地在民法典之外,制定通过了《信托法》。这是融合性特征的典型表现。

第六节对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标,自清末变法以来,无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》以及1924—1925年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案,还是1931年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典,均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验,吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果,这其中又以德国民法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后,曾于1954年、1962年、1979年三次编纂民法,但由于历史条件的限制,这些草案终未成典。改革开放以后,由于客观条件的限制,加之主观上受“成熟一个,制定一个”思想的影响,我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路,以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后于社会发展等缺陷。经过三十多年的改革开放,中国的社会经济事业取得了长足的进步,为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索,民法学界已达致共识:民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作,加强对《日本民法典》的研析,能给我们有益的启迪。

一、注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程,需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论,其次还应把握法律实践。日本民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注,是《日本民法典》成功的秘诀之一。《日本民法典》的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合,明治维新以后,日本法学得以迅速发展,学习大陆法系与英美法系的学者,对各种理论学说进行了深入的探讨,在许多问题上结合日本社会的实际展开了激烈的讨论。在《日本民法典》起草时,立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析,民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中,形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用,为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。《日本民法典》起草委员会还作了大量的调查工作,使相关法律规定尽可能符合日本的风俗和国情。“我们要讲现实,但重要的是当前的现实,是社会发展的现实,不研究这些问题,制定民法典是没有根基的。”国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进,但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长,这是一个需要反复论证的过程。在民法典制定过程中,我们既要加强民事理论的研究,又必须关注现实生活,加强实证分析,努力促进理论研究与现实社会相契合。

二、注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现,是规制市场经济的基本法。近年来我国发展市场经济,取得了显著的成绩:统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立,市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固,市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇,也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进,出现了一系列新型的法律关系和法律问题,如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题,这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会,是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务,我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会,能够协调好社会整体利益和个体利益的关系,使社会呈现出一种公正的状态,使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障,又要能促进和谐社会的建设,实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

三、注重国际发展趋势与科学发展相融合

虽然《日本民法典》制定时《德国民法典》还没有正式出台,但日本人注意到了《德国民法典》草案的伟大之处,认识到《德国民法典》草案中所体现的国际化发展趋势,大胆借鉴《德国民法典》草案,制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时,应该采功能主义的比较方法,充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善,一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战,因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制,各国市场经济运行的基本规律是相同的,如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律,资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代,需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则,为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的,因此立法者要努力克服法律的滞后性,提高法律的前瞻性,立足现在,兼及未来。

同时,民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套,比较法学的发展趋势,民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新,否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感,又要能够鼓励科技创新,要有包容精神,引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题,以超前的法治思想和价值理念,构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系,争取把我国的民法典建设成21世纪有代表性的民法典。市场经济的共同规律、共同的社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性,具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此,我国民法典的制定,应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说。

总之,在制定民法典时,既要充分把握民法典发展的国际化趋势,又要加强民事法律制度的科学发展。

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