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第12章 法律文本及条文释解(11)

3.疾病的诊断和治疗方法。所谓“疾病的诊断方法”,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物病因或病灶状态的全过程,例如西医的超声、核磁共振,中医的望闻问切等诊断方法。所谓“疾病的治疗方法”,是指为使有生命的人体或动物恢复或获得健康,进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程,例如针灸、按摩麻酸、外科手术等治疗方法。疾病的诊断和治疗方法不宜授以专利权出于以下考虑:(1)这类方法以有生命的人体或者动物作为直接实施对象,目的是为了治疗疾病,由于涉及人体健康,因而不能为少数人所独占;(2)这类治疗或诊断方法无法在产业上制造或使用,不具备实用性,因而不能获得专利权。TRIPS对此也作了规定,即成员可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除于可获专利之外。

4.动物和植物品种。是指以生物学方法培养出来的动植物新品种。动物和植物是有生命的物体,是自然生成的,不是人们创造出来的,不能以工业方法生产,因而不具备专利法意义上的创造性和实用性,故不能授予专利权。但是,对于动物和植物品种,可以通过专利法以外的其他法律保护。对此,TRIPS规定,成员应以专利制度或有效的专门制度,或以任何组合制度,给植物新品种以保护。世界上许多国家也都制定了相应的法规。我国已于1997年由国务院颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》,对植物新品种的定义及品种权的内容和归属等问题作了规定,对符合该条例的植物新品种予以保护。

5.用原子核变换方法获得的物质。主要是指利用加速器、反应堆以及其他核反应装置,通过核裂变、核聚变等方法获得的元素或化合物。由于用原子核变换方法获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,关系国家安全,不宜公开,各国大多对此类物质不授予专利权。

6.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。中国的专利质量不高的原因,与存在大量低水平的外观设计专利有关。外观设计专利权的保护对象,应当集中在对产品本身的改进。对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的外观设计,如瓶贴等,其功能在于将特定产品从同类产品中区分出来,对产品本身的外观设计并无改进,授予其专利权,不利于我国外观设计整体水平的提高。同时,此类外观设计的标识功能与商标权、著作权的区分功能发生重叠,容易导致法律适用上的混乱,因此,这次修改专利法,将其作为不授予专利权的情形。这类外观设计可以通过商标等法律制度加以保护。

二、对于动物和植物品种的生产方法,可以依照本法规定授予专利权这里所讲的“生产方法”,是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。这类方法由于有技术成分的介入,并对最终达到的目的或效果起了主要的控制作用或者决定性的作用,因而可以被授予专利权。

此外,需要特别指明的是,本法未对微生物品种及其生产方法获得专利权作出限制。因此,对微生物品种和微生物品种的生产方法,可以授予专利权。

专利的申请

第二十六条申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。

【本条主旨】

本条是对申请发明或者实用新型专利应当提交的基本文件及其内容要求的基本规定。

【本条释解】

一、专利申请文件

按照本条第一款的规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交规定的专利申请文件。提交专利申请文件的目的在于启动受理专利的法律程序,记载和描述并向社会公开发明创造的内容,明确申请人对该发明创造请求保护的范围,也是审查决定是否授予专利权的基础。作为发明创造的申请人依法必须提交的专利申请文件包括请求书、说明书及其摘要和权利要求书等,以及按照国务院专利行政部门规定应当提交的其他有关文件,如委托专利代理机构办理专利申请的,应当提交委托书;要求享受优先权的,应当提交优先权的有关证明文件;要求申请费用减缓的,应当提交费用减缓请求书等。

二、请求书

请求书是申请人就发明创造提出的书面专利请求。请求书一般应当写明以下内容:

1.发明或者实用新型的名称。发明的名称应当简短、准确地表明发明的技术主题。发明名称中不应含有非技术词语,如人名、公司名称、商标、代号、型号等,也不应有含糊不清的词语,如“及其他”、“及其类似装置”等,也不能使用笼统的词语,如仅用“方法”、“化合物”等词作为发明的名称。

2.发明人的姓名。发明人应当是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。发明人应当是个人,不应当是单位或者集体。发明人的姓名应当用真名。

3.申请人的姓名或者名称、地址。申请人可以是个人,也可以是单位。按照本法第六条的规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位,即职务发明创造的申请人是单位。申请人是单位时,应当使用正式全称,不得使用缩写或者简称。申请文件中指明的名称应当与使用的公章上的名称相一致。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请人是个人时,应当使用本人的真实姓名,不得使用笔名或者假名。请求书中的地址,应当符合邮件能够迅速、准确地投递的要求。

4.如果委托专利代理机构办理的,应当填写专利代理机构的全称。专利代理人应当使用真实姓名,同时填写专利代理人在专利局登记的编码。

5.其他事项。请求书中的其他事项一般包括:(1)申请人的国籍;(2)申请人是企业或者其他组织的,其总部所在的国家;(3)申请人委托专利代理机构的,应当注明的有关事项;(4)要求优先权的,应当注明的有关事项;(5)申请人或者专利代理机构的签字或者盖章;(6)申请文件清单;(7)附加文件清单;(8)其他需要注明的有关事项。申请人有两个以上而未委托专利代理机构的,应当指定一人为代表人。

三、说明书

说明书是申请人对申请专利的发明或者实用新型所作的书面说明,是专利申请的最基本的文件,是一项发明创造申请专利的基础。因而,对于说明书的撰写有严格的要求,主要包括以下几方面的要求:

1.对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明。这里讲的“清楚”,是指主题明确,用词准确。主题明确,即说明书应当写明发明或者实用新型的目的,为达到该目的所采用的技术方案以及该技术方案所能达到的技术效果。用词准确,就要求说明书应当使用技术用语,准确表达主题,用词不能含糊不清,所使用的法定计量单位应当符合规范。这里讲的“完整”,是指说明书不得缺少理解、再现发明或者实用新型所必不可少的内容,如技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、实施方式等,具体参照国务院专利行政部门的有关规定。

2.以所属技术领域的技术人员能够实现为准。这里讲的“所属技术领域”,指的是发明或者实用新型直接所属或者直接应用的具体技术领域,而不是上位的或者相邻的技术领域。这里讲的“实现”,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,不需要创造性的劳动,就能够再现该发明或者实用新型的技术方案,并能够达到预期的效果。

3.必要的时候,应当有附图。附图是说明书的组成部分。实用新型专利申请说明书必须有附图。附图可以有助于直观地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案。用文字足以清楚描述发明技术方案的,可以没有附图。发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。附图中除必需的词语外,不应当含有其他注释。

4.摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。说明书摘要是发明或者实用新型说明书的内容提要,它的作用仅仅是供来检索发明或实用新型的内容,不具有任何法律效力,不属于原始公开的内容,不能作为以后修改说明书和权利要求书的根据,也不能用来解释专利权的保护范围。发明或者实用新型的技术要点,主要包括发明或者实用新型的技术领域、需要解决的技术问题、主要技术特征和用途。摘要还应当附上一幅最能说明发明或者实用新型的附图。摘要应当简要。

四、权利要求书

即申请人要求专利保护的范围。按照本条的规定,权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

1.以说明书为依据。指的是权利的要求应当得到说明书的支持,即权利要求从形式到内容都应与说明书所反映的内容相一致,权利要求书中的用语在说明书中应有所反映,权利要求书中记载的技术特征在说明书中有记载,且实质内容应当一致,不能超出说明书的范围。

2.清楚、简要地限定要求专利保护的范围。由于权利要求书是专利申请文件的核心,是判断新颖性、创造性和实用性的基础,在被授予专利权之后,是判断专利侵权的依据,也是提出专利权无效宣告的依据。因而,认真撰写权利要求书中的专利保护范围,对于申请人来讲,就显得尤为重要,也就要求申请人将发明或者实用新型的全部技术特征清楚、简要地记载在权利要求书中。“清楚”与说明书的要求相同,即主题明确,用词准确;“简要”即要求突出重点,简单明了。

五、依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由为了有效地保护遗传资源,这次修改专利法,在总则第五条对依赖于违法获取或利用遗传资源完成的发明创造不授予专利权作出了规定,本条相应地对这类发明创造的专利申请人的说明义务作出了规定,即申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。第一,“遗传资源的直接来源”,即直接提供该遗传资源的国家、地区及提供者。直接提供该遗传资源的国家、地区可以是原产地,也可以是非原产地;提供者可以是拥有该遗传资源的生产者、政府组织,也可以是各种基因银行、研究机构或者企业组织等。对于遗传资源的直接来源,申请人必须说明,因为要完成发明创造,申请人不可能不知道遗传资源的直接来源。揭示遗传资源的直接来源,是专利法中申请人应当充分公开其技术方案,以保证相同领域的熟练技术人员能够实施该技术的必然要求。如果不公开直接来源,相同领域的技术人员无法获得实施其专利所必需的原材料,则无法验证其专利的有效性,该专利申请将被驳回。第二,“遗传资源的原始来源”,是指遗传资源的原产地,即该遗传资源的所属国。对于遗传资源的原始来源,申请人应当说明;如果因为特殊原因不能说明原始来源的,应当说明理由,例如直接提供者不告知原始来源等。

在研究修改上述规定的过程中,很多意见提出,当前的遗传资源已经成为可持续发展的重要战略资源,现代科学技术,主要是生物、制药、农业等技术领域的发展越来越依赖于遗传资源的利用。目前发展中国家拥有的遗传资源很多被发达国家窃取、盗用或者以低廉的价格利用,发达国家因此得到了高额利润,发展中国家却得不到应有的回报。特别是发达国家将通过遗传资源获得的新技术进一步主张知识产权,限制了发展中国家自身对遗传资源的利用。我国作为资源大国,在专利法中对遗传资源的保护作出规定是必要的;同时,在《生物多样性公约》确立的三大原则中,事前知情同意原则是国家主权原则和惠益分享原则的基础和前提;我国在专利法中规定专利申请人对遗传资源来源的说明义务,也是落实知情同意原则的有效措施,有利于国家掌握本国的遗传资源利用状况。本款与本法第五条规定及我国遗传资源保护的专门规定相互配合,有利于加强对我国遗传资源的保护。

第二十七条申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

【本条主旨】

本条是对申请外观设计专利应当提交的专利申请文件的要求的规定。

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