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第21章 法律文本及条文释解(20)

3.参照该专利许可使用费的倍数合理确定。这里讲的“专利许可使用费”,应是指普通专利许可使用的使用费。至于“倍数”的具体数额,本法未作具体规定。需要由人民法院或者管理专利工作的部门根据案件的具体情况,按照能够使专利权人因侵权行为受到的实际损失得到充分的赔偿,使侵权人不能因侵权行为得到任何好处的原则,合理确定。

4.人民法院可酌情判决给予法定数额的赔偿。有些专利侵权案件,难以取得充分的证据证明权利人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所得利益以及该项专利的许可使用费。在这种情况下,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情判决给予权利人一万元至一百万元的赔偿。这里所说的侵权行为的性质和情节,包括侵权人的主观过错程度、使用的侵权手段、方式、侵权行为持续的时间、给权利人造成的损害程度等。法定赔偿额的规定是这次修改专利法新增加的规定,主要是考虑到专利权作为无形财产权,发生纠纷后,其权利人的损失或侵权人非法获得的利益有时难以确定,也没有许可使用费可参照或者参照许可使用费明显不合理。增加这一规定可以解决实践中出现的问题,提高对专利权司法保护的效率。

二、在确定专利侵权赔偿数额时,应依次使用上述计算方法即首先应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额;如实际损失难以确定,按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额;如侵权人所获利益难以确定,参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额;如上述几项均难以确定,人民法院可以酌情判决给予权利人法定数额的赔偿。

三、赔偿费要足以弥补被侵权人的损失

从专利保护工作的实践来看,如果专利权人维权的成本得不到赔偿,就不能弥补权利人因侵权所受到的损失,因此,这次修改专利法专门增加规定:在根据上述第一、第二和第三种方法计算侵权损害赔偿的数额时,还应当将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支计算在内,如权利人为调查侵权情况所支出的合理费用、聘请律师的合理费用等,以从经济上维护专利权人为维护权利所付出的代价,提高专利权人维权的积极性。这一规定,也是与TRIPS的有关规定一致的。TRIPS规定,损害赔偿费应当足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成的损失,司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。

四、本条规定的计算方法,主要是供人民法院在审理专利侵权纠纷案件及管理专利工作的部门对专利侵权赔偿额进行调解时适用如果当事人双方自愿商定用其他计算方法确定损失赔偿额的,只要是公平合理的,人民法院或者管理专利工作的部门都应当准许。

第六十六条专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

申请人提出申请时,应当提供担保;不提供担保的,驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的,应当立即执行。当事人对裁定不服的,可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。

申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

【本条主旨】

本条是关于专利权人或者利害关系人就可能对其造成重大损害的即发侵权行为可以在起诉前申请人民法院采取临时措施的规定。

【本条释解】

一、对专利侵权行为的保护措施TRIPS规定,司法当局应有权决定及时、有效的临时措施:阻止任何对知识产权侵权行为的发生,保护关于被断言的侵权行为的有关证据;在适当的情况下,特别是在任何延迟可能会给权利人带来不可弥补的损害或证据极有毁灭危险的情况下,司法当局有权采取适当的措施;司法当局应要求申诉人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或同等的担保;若临时措施被撤销,或由于申诉人的任何作为或疏忽而失效,或随后发现对知识产权的侵犯或侵犯的威胁并不存在,则应被告之请求,司法当局应有权令申诉人就由这些措施对被告造成的任何损害向被告提供适当的赔偿。为了加强对专利权的保护,并与TRIPS的规定相衔接,本条对专利权人或者利害关系人就可能对其造成重大损害的即发侵权行为在起诉前申请法院责令停止有关行为进行了规定。

二、申请诉前禁令的主体

根据本条规定,申请诉前禁令的主体限于专利权人和利害关系人(如与专利权人订立了专利实施许可合同的被许可人);申请诉前禁令的条件有二:一是专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为;二是专利权人或者利害关系人有证据证明如不及时制止该行为将会使其合法权益受到难以弥补的损害。

三、申请临时措施的程序

本条第二、三、四、五款对在起诉前申请人民法院采取临时措施的程序等作了具体规定:

1.申请人提出申请应当提供担保,不提供担保的,人民法院将驳回其申请。要求申请人提供担保是为防止申请人恶意提出申请,保护被申请执行人的利益。

2.人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定,有特殊情况需要延长的,可以延长四十八小时。考虑到专利侵权纠纷技术性较强,有些情况下人民法院作出裁定需要较长时间。这次修改专利法,考虑到司法实践的需要,增加了“有特殊情况需要延长的,可以延长四十八小时”的规定。

3.裁定责令停止有关行为的,应当立即执行。

4.当事人对裁定不服的,可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。

5.申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

6.申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

四、适用民事诉讼法的规定

由于民事诉讼法已对申请诉前财产保全的主体、条件、程序等作了规定,专利侵权纠纷的诉前财产保全可适用民事诉讼法的规定,此次修改专利法,删去了现行专利法关于申请诉前财产保全的内容。

第六十七条为了制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。

人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即执行。

申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

【本条主旨】

本条是关于专利权人或者利害关系人可以在起诉前申请保全证据的规定。

【本条释解】

一、申请诉前保全证据

为了加强对专利权的保护,防止侵权人在专利权人起诉前转移、毁灭证据,并与TRIPS关于临时措施的规定相衔接,这次修改专利法增加了专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据的内容。

二、申请诉前保全证据的主体

根据本条规定,申请诉前证据保全的主体限于专利权人和利害关系人;申请诉前证据保全的条件有二:一是为了制止专利侵权行为;二是证据可能灭失或者以后难以取得。

三、关于申请诉前证据保全的程序

1.人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。与申请诉前禁令不同的是,申请人申请诉前证据保全是否须提供担保由人民法院决定。

2.人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定。

3.裁定采取保全措施的,应当立即执行。

4.申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

第六十八条侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

【本条主旨】

本条是关于侵犯专利权的诉讼时效和要求支付临时保护期使用费的诉讼时效的规定。

【本条释解】

第一,诉讼时效是指请求人民法院保护自己合法权益的法定的有效期限。在法定的有效期限内,人民法院对当事人的请求权予以保护;超过法定的有效期限的,人民法院对当事人的请求权不予保护。根据本条的规定,侵犯专利权的诉讼时效和专利权人要求支付临时保护期内使用费的诉讼时效均为两年;两年的起算日期均为当事人知道或者应当知道其权益受到损害之时,但是关于临时保护期内使用费的诉讼时效,如果专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

第二,除了本条规定的时效期间外,其他应执行民法通则的规定,比如民法通则关于诉讼时效的中止、中断与延长的规定应予适用。此外,根据民法通则第一百三十八条的规定,超过诉讼时效期间,侵害人自愿履行的,不受本法规定的时间限制。也就是说,过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由反悔的,法律不予支持。

第六十九条有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

【本条主旨】

本条是关于不视为侵犯专利权的几种情况的规定。

【本条释解】

一、法律的特殊规定

按照专利权的独占性质,未经专利权人的许可,实施其专利的,应属于侵犯专利权的行为。但按照法律的规定,在某些情况下,虽未经专利权人许可而实施其专利的,法律上不认为是侵犯专利权的行为,即“不视为”侵犯专利权。法律上这种不视为侵犯专利权的规定,是对专利权的一种限制性规定,目的是在合理保护专利权人合法权益的前提下,同时保护社会及公众的利益。

二、不视为侵犯专利权的情形

1.专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的”,不视为侵犯专利权。专利权人对其专利具有独占权,但其专利产品在合法售出(包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出)后,专利权权利即为用尽,对这些产品的使用、许诺销售、销售等行为不再需要经过专利权人的许可,购买者可自由处置。这是对专利权的一种合理限制,目的是防止专利产品在市场上的流通和使用受到限制,以维护正常的经济秩序。

此次修改专利法增加了“专利产品合法售出后,进口该产品不视为侵犯专利权”的规定,即允许“平行进口”的规定。“平行进口”与专利权权利用尽紧密相关。专利权权利用尽包括“国内用尽”、“地区用尽”和“国际用尽”。“国内用尽”是指专利产品在被授予专利权的国家合法售出后,购买者对该专利产品在该国有自由处置的权利。“地区用尽”是指专利产品在该区域被授予专利权的一个国家合法售出后,购买者对该专利产品在该区域内具有自由处置的权利,但是在区域之外合法售出的专利产品,未经专利权人许可而进口到区域之内的成员国,专利权人仍有权禁止。这一原则适用于欧盟地区。“国际用尽”是指专利产品在被授予专利权的一个国家合法售出的,购买者对该专利产品在任何国家具有自由处置的权利。

根据“国际用尽”的原则,将合法售出的专利产品进口到专利权人取得专利权的其他国家,无需经过该专利权人的同意,这通常被称为允许“平行进口”(所谓“平行”是指他人的这种不需要经过专利权人同意的进口权与专利权人的进口权并存)。专利法增加允许“平行进口”的规定,主要是考虑到我国还属于技术输入国,对一些关键产品还依赖进口,允许平行进口可以使我国企业在国外购买的专利产品更加方便地合法进入到我国。

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