1、照相馆扣留游客底片，是否侵害了游客的肖像权？
【宣讲要点】
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
【典型案例】
2009年4月5日，陈某、王某一起到某公园游玩，在园内某照相馆拍摄艺术照，照相馆标价每套（陈某一套5张，王某一套6张）是150元。陈某、王某接受此价格，在拍摄完毕后，即付给照相馆150元“押金”（实为价款）。次日，当陈某、王某到照相馆取照片并索取全部底片时，照相馆的员工对陈某说：“如果你们每人多放大两张就可以取回全部底片”。该员工见陈某、王某不情愿，接着又说：“你们一起来，破例给你们每人再放大一张就可以取回全部底片”。陈某、王某为能取回全部底片，便各拿出100元付给照相馆，再放大一张。同月9日，陈某再次到照相馆，要求取照片，照相馆却只同意给放大的两张，其余7张底片拒不交还。陈某质问照相馆员工为何，照相馆的员工回答：“若想取回全部底片，每人要再放大两张。”陈某、王某无奈，遂于11日向消费者协会投诉。经消费者协会派员与照相馆协商，照相馆仍是拒不交出剩余的7张底片。后照相馆提出只要陈、王二人每张愿付15元即可取回全部底片，但陈、王二人对此没有接受。
照相馆摆放在门口的《黑白照须知》注明：“凡在本摄影厅放大到24寸以上的给回底片一张，其余不放大者，底片每张按150元计价（要底片者按此计算）。”
陈某、王某向人民法院提起诉讼，认为照相馆非法扣押底片，已侵害了其肖像权和财产权，损害了消费者的的合法权益，故请求法院判令照相馆立即归还非法扣押的7张底片，并赔礼道歉以及赔偿相应经济损失。
【专家评析】
本案的焦点是照相馆扣留底片后，照相馆是否侵害了陈某、李某的肖像权，如果陈某、王某取回底片，其二人是否侵犯了照相馆的著作权，对此有以下两种不同意见：
一种意见认为，照相馆早有《黑白照须知》置于门前，上面言明：“凡在本摄影厅放大到24寸以上的给回底片一张，其余不放大者，底片每张按150元计价（要底片者按此计算）。”陈某、王某应遵照此要约作出承诺，并据此履行合同。在该合同履行的过程中，照相馆不存在违约行为。其向陈某、王某多收取的150元是“押金”，他们在发现不能取回全部底片时，完全可要求退还“押金”，而事实上，陈某、王某二人却没有这样做。照相馆没有侵犯陈某、王某的肖像权，因为底片在他们尚未支付相应价款前，所有权属于照相馆，况且照相馆也没有利用底片营利。所谓肖像权，是指以法律主体之肖像为客体而存在的人格权。人格权是指民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。本案中如果陈某、王某无偿取回底片，实际上侵犯了王某的著作权，因为艺术摄影不同于工作照，它包含了摄影师的再创造。
另一种意见认为，照相馆制订的《黑白照须知》注明的内容是违法的，该《黑白照须知》内容实质是法律明确禁止的格式合同。根据我国消费者权益保护法第26条的规定，其内容无效，没有法律拘束力。陈某、王某二人到照相馆拍摄艺术照，双方形成一种服务合同关系。照相馆收取陈、王二人“押金”后，合同即告成立，照相馆便负有为陈某、王某提供服务，并按时、完整地将照片（含底片）交换给陈某、王某的义务。照片是摄影作品，照相馆为陈、王二人拍摄照片，实际上是受他们的委托而创作摄影作品。因双方未明确约定著作权的归属，故该摄影作品的著作权应属于受托人即照相馆所有。照相馆将为陈某、王某所拍照片（包括底片，其所有权属于照相馆）交给二人，只是将摄影作品原件转移给陈某和王某，并不意味着著作权的转移，故照相馆称陈某和王某无偿取回底片是对其著作权的侵犯，理由不能成立。照相馆为陈某、王某拍照后，并未将他们的照片（或底片）用于营利目的，故陈某、王某指责照相馆侵害其肖像权，没有根据。故不应予以支持。
本案是一件在日常生活中比较常见但又未引起人们足够重视的侵害消费者权益案。其涉及的问题主要有以下五个方面。
一是陈某、王某和照相馆之间的法律关系。本案中的照相馆是提供服务的经营者，即为消费者提供拍照等方面的服务，陈某和王某是接受服务的消费者。因此，双方之间是消费与服务的法律关系。陈某和王某到照相馆拍照，双方形成一种服务合同关系照相馆收取陈某和王某“押金”后，合同即告成立，照相馆应负有为陈某和王某提供拍照服务，并保证按时、完整地将照片（底片）交还给陈某、王某的义务。
二、照相馆制订的《黑白照须知》的效力。《黑白照须知》是照相馆单方面对消费者作出的规定，不具有法律效力，不能作为拒绝交还照片底片的理由。鉴于照相业是一种特殊的行业，其制订的《黑白照须知》尽管存在着不公平、不合理的地方，消费者也只能被动接受但消费者接受之后，并不等于照相馆的行为变的合法化，因为消费者权益保护法第26条规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”。由此可见，这种《黑白照须知》在法律上应为无效，对陈某、王某没有法律上的约束力。
三是照片底片著作权的归属。摄影与其他摄影作品一样，是“借助器械在感光材料上记录客观物体艺术形象的作品”，应属有著作权的作品。照相馆为陈某、王某拍摄照片，实际上是受陈某、王某委托而创作摄影作品，我国著作权法第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未明确约定的，著作权属于委托人。按习惯而言，我国的照相馆与顾客一般是没有著作权归属的约定，所以照相馆所拍照片的著作权自然属于受托人即拍摄者。
四是陈某、李某是否侵犯照相馆底片著作权。我国著作权法第18条明确规定，美术等原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。该规定适用任何原件所有权可能转移的作品。摄影作品同美术作品一样，其原件可以转移。所以照相馆将所拍照片（含底片）交还给陈某、李某，只是将摄影作品原件转移给其二人，并不是将摄影作品的著作权转移给二人，故陈某、李某没有侵犯照相馆的著作权。
五是照相馆是否侵害陈某、李某的肖像权。根据我国民法通则第100条的规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。由于本案照相馆并没有将陈某、李某的底片用于营利目的，故陈某、李某称照相馆侵害其肖像权，缺乏事实根据，法院不予支持。
顾客在照相馆拍摄个人、家庭或集体照片，虽为日常生活所见，但从法律上如何认识这种关系，则不那么简单。本例的处理，比较全面地反应了这种关系所涉及的法律问题，可资参照。从法律上看，这种常见的日常生活行为或社会关系，同时呈现出多种性质的法律关系：其一为消费服务法律关系，其二为著作权法律关系，其三为物权法律关系，其四还有肖像权法律关系。同时，各种法律关系虽有各自独立的内容，但相互之间又产生制约关系。在这种情况下，消费者、经营者往往只强调各关系的独立内容，而忽略其相互制约关系，这种认识上的片面性，是纠纷的关键所在。应当说，各关系的独立内容较容易分清和理解，相互之间的制约关系不容易分清和理解，法院审判此类案件的重点就在于制约关系的内容如何。
顾客在照相馆照相，属消费服务领域内发生的消费服务法律关系，其权利义务内容受消费者权益保护法的制约。照相馆在店门口摆放的《黑白照须知》，属经营者的店堂告示的单方行为。单方行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为。依消费者权益保护法第26条的规定，如其内容不公平、不合理的，则该内容无效，对消费者不具有约束力。《黑白照须知》的内容不公平、不合理在什么地方，是首先应确认的问题。按照惯例，顾客到照相馆照相所交费用，包括照像的成本费用和服务费用等所有费用在内，其对价为取得正片（底片）和一定数量的负片，而且主要的在取得正片。因此，须知中以顾客应放大到24寸以上才给回底片和对不放大的底片按每张150元计价让顾客买回为条件，违背了惯例，重复收取并高价收取费用，并有强迫顾客与之进行不平等交易的故意。这就是不公平、不合理之处，应予否定。
照片确为受著作权法保护的摄影作品，而且又将本案这种情况下的摄影作品在法律属性上归为委托作品，并依著作权法第17条规定，如果双方没有约定著作权归属的，则著作权归受托人即摄影者享有；同时，底片为作品原件，交付给顾客是作品原件所有权的转移，依著作权法第18条的规定，著作权并不随之转移，仍属拍摄者。这种推理和认识并无不当。但同时还应认识到，在消费服务下产生的顾客照，因顾客的肖像载于其上，对顾客肖像权的保护和对顾客应有作品原件（底片）的保护，要优于对拍摄者的著作权的保护。其客观后果，是拍摄者空有著作权之名，著作权的各项权能对顾客不具有任何约束力，著作权的内容已被顾客的肖像权及其物权内容所覆盖、淹没。所以，顾客照的拍摄者以著作权来对抗顾客取得作品原件的请求权和顾客对照片的使用，是没有法律意义和实际意义的，是徒劳之举。
【法条指引】
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第26条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
《中华人民共和国著作权法》
第17条 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
第18条 美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
2、辅助性旅游企业造成旅游者伤亡，旅行社在承担责任后是否有权向过错方追偿？
【宣讲要点】
经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
【典型案例】
2010年5月1日上午，某旅行社组织的旅客聚集在某峡谷谷底唯一的缆车乘坐点，等待乘坐缆车去山顶吃中饭。1l时10分，面积仅有五六平方米的缆车厢，竟满载了35名乘客，又一次缓慢上升，10多分钟后到山顶平台停了下来。工作人员走过来打开了缆车小门，就在这一瞬间，缆车不可思议地慢慢往下滑去。缆车缓慢滑行了30米后，便箭一般向山下坠去，一声巨响后重重地撞在10米下的水泥地面上，造成35名乘客死伤。后经过调查发现：1、缆车自1995年使用以来，一直没有向有关部门办理过经营手续，而且它是一名姓黄的个人向风景区主管单位承包经营的。2、出事前几天，当地劳动部门对缆车进行过检验，发现了一些问题，已提醒了风景区有关人士，并决定要将其准载人数从20人减为12人；3、缆车旁原来有一条可以上山的小道，但为了让人们都乘坐缆车，赚取每人10元的费用，小道一直被封闭着，一块写有“此路不通”的木板横在小道入口。
由于死伤游客出发前每人购买了最高赔额几万元的意外伤亡保险，于是保险公司派人到现场，确认属意外事故。但就承担赔偿责任问题有很大争议。
【专家评析】
本案争论的焦点是死者赔偿究竟以何为标准？应当由谁来承担此赔偿责任？对此在审理过程中有以下两种不同意见：
一种意见认为：目前我国的旅游法规里还没有这方面的具体规定，可以说还是一个空缺，因而造成此事协商、处理十分困难。但可以参照空难事件标准来计算，算出多少赔多少。就承担赔偿责任来说，是游客不听工作员指挥挤上缆车，车严重超载酿成事故，所以责任主要在于游客一方。致使缆车超重坠下。
