再次，口头遗嘱需要有两个以上的见证人在场见证。对于见证人的主体资格问题，我国《继承法》对此作了排除性限定。下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。对于《继承法》所规定的继承人不能作为见证人，是特指实际继承遗产的继承人呢？还是泛指有资格成为继承人的所有法定顺序继承人呢？在司法实践中存在争议。作者认为，对于见证人的限制应当包括所有的法定顺序继承人。根据我国《继承法》所规定的遗嘱继承优于法定继承原则，遗嘱继承本身就排除了法定继承，剥夺了其他法定继承人的继承权，可以说其他法定继承人与遗嘱内容有直接的利害关系。所以，没有实际继承遗产的具有法定继承人资格的人不宜作为遗嘱见证人。这里所谓与继承人、受遗赠人有利害关系的人，既应包括继承人、受遗赠人的近亲属，也应包括继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营合伙人。除上述几种人外，其他人都有资格担当遗嘱见证人。
最后，遗嘱人要以口述的形式表示其处理遗产的真实意思，即要用语言向见证人授遗。一般要用当地通用的见证人能够听懂的语言进行陈述，语言要准确明了，不能含糊不清。如果遗嘱人采用了书面或录音形式所立的遗嘱则不是口头遗嘱。在司法实践中常会遇到针对旁人的提问遗嘱人所作的摇头或者点头的表示，或者是以手势的形式来表达意思的情况。这种表示是否应认定为口头遗嘱存有争议。如将点头摇头和手势这种表示认定为口头遗嘱，此观点显然不符合我国《继承法》的立法原意。因为遗嘱人用点头或者摇头的方式表示其意思时，是必须妥借助他人的提问行为才能完成的，这并不完全是遗嘱人自己的意思表示，极易曲解遗嘱人的真实意思；而使用手势的方式表达意思时，由于不同的人对同一手势的理解也有不同，也容易产生歧义。同时，点头、摇头和手势均没有以语言表达方式表示其意思，不符合法律所规定的口述的形式。所以，对点头、摇头或手势方式表示其意思的，均不能认定为口头遗嘱，对此种情况不能按遗嘱继承，应当按法定继承方式处理被继承人的遗产。但是对于聋哑人以手势方式来表示其意思的，而且是对在场的懂晓哑语的见证人所作的表示，应当认定为口头遗嘱。遗嘱人的口头遗嘱必须是其真实意思表示，受胁迫、欺骗所立的口头遗嘱无效。见证人必须全面真实地将遗嘱人口头所述的处理其遗产的意思如实地转达给继承人或相关的部门和机关，并尽量将遗嘱人的原话表述出来。由于我国《继承法》没有对口头遗嘱进行书面记录和录音的要求，极易造成见证人伪造、篡改口头遗嘱的情况发生。所以，见证人伪造遗嘱人的口头遗嘱无效，口头遗嘱被见证人篡改的，篡改的内容无效。
本案中，立遗嘱人黄林在中风病情好转后，完全有能力用书面或录音的方式设立遗嘱，这就使他在病发时所立口头遗嘱失效。在他没有采用其他有效方式设立遗嘱的情况下，只能按照法定继承的方式来分配遗产。黄平要求以黄林的口头遗嘱来分配遗产的要求不能得到支持。
【法条指引】
《继承法》
第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
27、律师进行代书遗嘱却导致遗嘱无效，是否应当承担赔偿责任？
【宣讲要点】
律师事务所接受代书遗嘱的委托后，应按规定派出两名无利害关系的律师或见证人同时到场，以确保代书遗嘱的法律效力，如果履约不当导致遗嘱无效，造成损失的，应该进行赔偿。
【典型案例】
索老太有两个儿子徐大和徐小。索老太一直以来与大儿子徐大关系好，便想等自己去世之后，将名下所有财产让徐大一人继承。经人指点，2009年11月20日，索老太到某律师事务所，将自己的意愿作了说明，委托该所代写遗嘱。双方签订了聘请律师合同，约定由该所的宋律师完成代书遗嘱的相关事宜，为此，她支付了3000元非诉代理费。第二天，孙律师携带草拟的遗嘱到索老太处，告诉她还需一名证人。索老太听后表示可以请其弟弟刘某证明。随后，孙律师和徐大一起到刘某家，在孙律师说明缘由后，刘某在遗嘱上签了名。索老太于2012年4月5日病逝。办完丧事，徐大即持遗嘱要求继承遗产，但遭到父亲和兄弟徐小的反对，双方诉至法院。法院审理后认为这份代书遗嘱无效，判决索老太的遗产按照法定继承的方式由徐大、其父、徐小三人均分。徐大事后认为败诉是因为那份没有发生效力的代书遗嘱的缘故，于是将律师事务所作为被告提起诉讼。在案件的审理过程中，存在两种不同的意见：一种意见认为，律师事务所在接受委托后，已经按照委托内容履行了自己的义务，即完成代书遗嘱。至于这份遗嘱是否有效，并非律师事务所所能决定的，因此律师事务所不承担责任，不应该赔偿。另一种意见认为，律师事务所接受代书遗嘱的委托后，应按规定派出两名无利害关系的律师或见证人同时到场，以确保代书遗嘱的法律效力，但该所只去了一名律师，虽然找来当事人的亲属做见证，但仍是一份无效的遗嘱。事后，遗嘱受益人因此而未能继承全部遗产，律师事务属于履约不当，应该进行赔偿。
【专家评析】
从合同目的来看，索老太与被告律师事务所建立的法律服务合同关系，其目的就是代书遗嘱。被告律师事务所的合同义务就是为索老太完成一份在法律上具有效力的代书遗嘱。被告履约不当未完成这一义务，构成违约。
索老太因为自己法律专业知识欠缺而聘请律师代书遗嘱，目的是使自己的遗嘱行为合法有效。而依法律规定，代书遗嘱只有在两个以上见证人在场见证才能完成。作为接受索老太委托的律师，对此项行内业务理应十分熟悉。可是，受托律师明知索老太的弟弟不能成为有效的见证人，却依然按索老太的意思操作，最终致使遗嘱归于无效，律师显然没有尽到有偿服务的义务。接受委托，并非受托人完全按委托者的意思表示作为即可，而是要在后者的真实意思表示范围内，既尊重委托人的真实意思，更为这一意思表示的形式合法负责。至于委托人为此支付的费用，其实质也就是受托者善尽义务后应得的报酬。
本案中的律师事务所履约不当而未完成这一义务，导致徐大不能全部继承索老太的遗产，律师事务所理应赔偿徐先生由此所受的损失。
【法条指引】
《继承法》
第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
28、病人在病危状态立下公证遗嘱，是否合法有效？
【宣讲要点】
遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。公证遗嘱是由遗嘱人经公正机构办理的，即便是病人在病危状态立下，只要其未丧失行为能力，也应认定遗嘱有效。
【典型案例】
王某为某村村民，生有一子王甲。2008年，在妻子去世后，王某与同村刘某结婚。2011年10月5日，王某在病危状态立下公证遗嘱一份。内容为：王某在与刘某结婚前所建的正房五间及院落归王甲所有；王某与刘某的夫妻共同存款，属于王某的部分归王甲所有。10月6日，王某去世，其与刘某在银行有存款25900元。王某住院期间的医疗费及为王某办理丧葬的费用均由王甲支付。2012年2月，王甲到法院起诉继母刘某，要求按其父王某生前所立的遗嘱来继承王某所遗留的财产。刘某以原告未对其父尽赡养义务，不能享有继承的权利，且王某在立遗嘱时已处于病危状态，遗嘱应属无效为由提出答辩，要求法院按法定继承分割遗产。在案件的审理过程中，存在两种不同的意见：一种意见认为，王某的遗嘱合法有效，应该按照王某的意思对遗产进行分割；另一种意见认为，王甲在王某生病期间没有尽到应尽的赡养义务，而刘某对王某照顾较多，因此王某的遗嘱无效，应按照法定继承来分割王某的遗产。
【专家评析】
本案的审理涉及以下两个法律问题。一是法定继承问题。根据《继承法》的有关规定，继承从被继承人死亡时开始。继承权男女平等。在法定继承中，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本案中，原告王甲系被继承人王某的儿子，被告刘某系被继承人王某之妻，他们均是第一顺序继承人。一般情况下，他们应当均等地享有法定继承遗产份额的权力。但在本案中涉及被继承人的遗嘱，由于遗嘱继承优先于法定继承，如果遗嘱有效，本案就不能按法定继承处理，只能按照王某的遗嘱处理遗产。二是遗嘱继承及遗嘱效力问题。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。遗嘱分为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱，口头遗嘱，公证遗嘱是由遗嘱人经公正机构办理的，程序规范性强，其真实性、合法性一般也高于其他形式的遗嘱，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。由此可见，法律赋予公证遗嘱较高的效力。在本案中，被继承人生前立了公证遗嘱，被告要想主张此遗嘱无效，必须提出符合法律规定的无效事由及相关证据。在庭审中，被告主张了两方面，一是提出继承人王甲未尽赡养义务，丧失继承权；二是对王某立遗嘱时的行为能力提出异议。对于被告提的第一个问题，《继承法》第7条有明确规定，即继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(1)故意杀害被继承人的；(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的；(3)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。在本案中，被告刘某只是提出王甲未赡养王某，不符合《继承法》第7条所规定的丧失继承权的情形，并且王甲为王某交纳医疗费等行为看，被告的主张不属实，况且王某自愿立遗嘱将遗产留给王甲，说明王甲并没有伤害其与王某的父子感情；对于被告提的第二个问题，根据法律规定，遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。在本案中，被继承人王某立遗嘱时虽在病中，但王某作为成年人，在公证人员面前所立的遗嘱应为其自己意志的真实体现。综上，王某所立的公证遗嘱是有效的。因此，根据该遗嘱，王某的房产应由王甲继承，刘某无权继承。存款因是夫妻共同财产，其中一半为王某的遗产，应归王甲所有。
【法条指引】
最高人民法院《继承法若干意见》
41.遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。
42.遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。
29、公证机构能否撤销遗赠公证书？
【宣讲要点】
遗赠人办理公证遗赠后，与继承权益相关的人员认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。如果公证遗赠的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉。地方公证协会应当自受理投诉之日起六十日内提出处理意见。
