【典型案例】
1997年9月28日，A公司与某出版社的代表刘某签订了《关于印刷<；中国金融电子化实务全书>；的合同》一份，合同中约定：（1）本书约112印张，16开本，精装，护封，60克书写纸印刷。（2）A公司应保证印装质量（按省级标准验收）。（3）印制本书的一切费用由A公司与第三人某心公司结算。（4）本书印装完成后，见出版社开具的出库单A公司方可发书等。该合同上有A公司代表赵某和出版社代表刘某的签字，并加盖了A厂生产科印章。同日，出版社又与第三人某心公司签订了关于发行《中国金融电子化实务全书》的合同，该合同约定，本书由出版社出版，并负责办理出版、印刷、发行、转款等一切与本书相关的手续。本书由第三人独家发行。本书应以出版社名义征订，书款应汇入出版社账号。成品图书在双方未结账前由出版社监管。出版、印刷、发行本书的所有费用由第三人承担。合同签订后，A公司应出版社的安排，为其印刷了2万套《中国金融电子化实务全书》，印刷费700600元。之后，A公司又依据刘某提供的"出版社财务专用章"为其印刷了《中国金融电子化实务全书》征订单，印刷费1274.75元。1997年10月A公司收到12万元印刷费。1997年12月19日，出版社给A公司出具了《中国金融电子化实务全书》2万套的出书通知，且出版社陆续将书取走。除出版社预付印刷费12万元及造纸厂纸张款2万元外，余下印刷费610803.75元经A公司多次催要至今未付，A公司遂起诉，请求法院判令出版社给付印刷费610803.75元，违约金151478.40元，损失费50000元。被告出版社辩称：1997年9月28日原告代表赵某与刘某签订的合同是无效的，因为双方均未使用法人章，刘某个人签字不能代表出版社。一审法院认为，原告未加盖法人公章，被告吉林出版社由刘某个人签字，但双方已实际履行，应视为职务行为，故认定该合同有效，支持了原告的诉讼请求。被告不服提起上诉，二审法院予以调解，双方达成协议。
【专家评析】
本案是一起典型的由认定合同成立引发的争议。争议焦点是双方签订的《关于印刷<；中国金融电子化实务全书>；的合同》是否有效。由于刘某以出版社名义与A公司生产科所签订的印刷合同未经双方法定代表人签字或盖公章（包括业务章），故对该合同的成立与否存在四种意见：一种如被告主张，认为出版社既无授权又无追认，该合同不成立。第二种意见认为，刘某代表出版社签订合同时，虽无授权，但纵观全案，原告有理由相信刘某有代理权，是依据刘某提供的"出版社财务专用章"才印制了该书的征订单。因此，刘某的行为成立表见代理，该代理行为有效，即该合同有效。第三种意见认为，该合同成立且有效，出版社征订该书的征订单上有出版社财务专用章以及出书通知单即可表明有被代理人出版社的追认，根据《合同法》第48条第1款的规定，合同成立，又无法律法规禁止性规定，是有效合同。第四种意见（即一审判决结果）认为，该合同成立且有效，理由为：A公司依约印制完2万套书即履行了主要义务，出版社发出《吉林人民出版社出书通知单》即表示接受，根据《合同法》第37条的规定，应认定合同成立，并且其又不存在法律法规禁止性规定的行为，因而是有效合同。
我们认为，上述第四种意见是正确的。第一种意见不正确之处在于，虽然双方当事人未在合同上盖章，该合同看似非双方当事人的意思表示，但其后发生的一系列行为，可以证明系双方当事人的意思表示，故第一种意见不足取。从本案发生全过程看，A公司有理由相信刘某有代理权，但不能仅此认定成立表见代理。表见代理中的"有理由相信"是有特定时间性的，仅指订立合同过程中这一时段，在合同的其他阶段则不存在。而本案订立印刷合同当时，A公司仅知道刘某是该出版社的工作人员，并无其他理由相信刘某有代理权，故第二种意见也是不正确的。第三种意见把后来的印制征订单、出具出书通知单的行为，看作追认行为，有失妥当。被代理人的追认，应当是对合同追认的直接和明确的意思表示，而不是从行为中推定。本案中，出版社的前述两个行为，并不能看出是对合同追认的直接和明确的意思表示。故第三种意见也是不正确的。出版社出具出书通知单的行为，是在A公司依约印制完书（已履行了主要义务）后，对未盖章的印刷合同中的"本书印装完成后，见甲方开具的出库单，乙方方可发书"约定的履行行为，是对对方履行主要义务的接受，故该合同成立。同时，该合同无违反法律法规禁止性规定之处，是有效合同。这里，出书通知单上的图章虽然不是出版社社章，但系其业务专用章，同样代表了出版社的行为。此外，《合同法》第37条规定：没有签字或盖章订立的合同，当事人一方已履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。原来的法律并无此规定，由于本案合同订立于1997年，《合同法》实施于1999年10月1日，是否适用《合同法》，得具体分析。根据最高人民法院《关于适用<；合同法＞若干问题的解释（一）》第一条规定的"合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定"，由于订立合同时，法律对这一类问题没有规定，依据前述解释，可以适用《合同法》第37条的规定。故上述第四种观点是正确的。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干司法解释（一）》（1999年12月1日）
第一条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
十九、如何判断是否需要承担缔约过失责任？
【宣讲要点】
违约责任是一部《合同法》的灵魂。若无违约责任，无论多么精巧的《合同法》也顿失意义；若违约责任制度不健全，一部《合同法》顿时会黯然失色。违约责任以合同的有效成立为前提，因此，若合同不成立、不生效、无效、被撤销，纵使当事人有过错，对方有损失，也不发生违约责任，而应为缔约过失责任。那么，究竟什么叫缔约过失责任，其构成要件又有哪些呢？
所谓缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过错所承担的责任。缔约过失责任违反的是先合同义务而非合同义务，法律于此保护的是缔约当事人之间的信赖利益而非合同履行利益。先合同义务产生的基础是诚实信用原则，也即不得恶意与他人作磋商接触。缔约过失行为产生一种法定之债，并且缔约过失行为发生于缔约过程中。
具体来说，缔约过失责任的构成要件包括如下几点：
首先，当事人违反先合同义务。先合同义务，是指要约生效后、合同成立生效前，缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务；先合同义务应严格区别于合同有效成立后在当事人间产生的合同义务；与先合同义务相类似的是后合同义务，即合同终止后，当事人基于诚信与交易惯例仍负相互通知、协助、保密等义务。
其次，主观有过错。此所谓过错，乃是指一方对于合同的不成立、无效或者被撤销存在着过错，也即具有可归责性。《合同法》第42条第（1）项和第（2）项规定的"假借订立合同，恶意进行磋商"和"故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况"这俩种类型的缔约过失责任，则要求行为人具有故意。需要强调，缔约过失责任的归责原则是过错原则，如果缔约双方皆无过错，即使合同不成立或无效或被撤销，也不发生该责任，而可能属于正常的商业风险。
再次，对方受有损失。所谓损失，通常是指信赖利益的损失，即相信合同有效存在而合同并不存在时所导致的损失，包括直接损失和间接损失。信赖利益的损失区别于履行利益的损失，因为后者是以合同有效成立为前提的。信赖利益在数额上一般不应超出合同履行利益。这就决定了缔约过失责任下的赔偿损失，其最高数额通常不得超过合同有效情况下当事人所享有的履行利益。
最后，上述前二者与第三者之间存在因果关系
【典型案例】
2007年4月，原告王某主动与被告某大学出版社编务秘书邹某联系，请求被告某大学出版社为其出版《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两书。2007年4月25日，原告王某通过中国邮政向被告某大学出版社投寄书稿，邹某收到原告王某的上述两书稿后交被告某大学出版社相关编辑审查。2007年7月，原告王某打电话询问书稿出版事宜时，邹某告知原告王某，其书稿不能被采用，原告王某对邹某已电话告知其书稿不能被采用的事实提出了异议。2007年11月28日，原告王某来到被告某大学出版社，与被告某大学出版社相关人员发生了争执。2007年11月29日，被告某大学出版社通过申通快递公司退回了原告王某的《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两书稿并随寄信函一份，信函内容为：王某先生，你的大著《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》经我社选题论证，认为市场上多有此类选题，不拟列选，现随函退回书稿两部及两张光盘，请查收；按我社常例，非本社约稿和非手写稿一般不退回作者。原告承认收到了书稿，但否认收到光盘，并对发件日期及信函落款日期矛盾提出了异议，诉至法院。
法院经审理，认为根据《著作权法》第29条的规定，出版者出版图书应当与著作权人订立出版合同。本案中，原告虽向被告自由投寄了书稿，被告收到书稿后又对原告的书稿进行了选题论证，但双方没有签订书面协议，原告认为双方形成了事实合同关系的诉讼主张有违著作权法的规定，不应予以支持。综上所述，原告向被告邮寄书稿系自由投稿，本案原被告之间没有签订出版合同。原告没有提供因被告没有及时退回其书稿而造成原告的经济损失的证据，原告要求被告支付经济补偿金的请求没有法律依据，不应予以支持，遂判决驳回原告王某的诉讼请求。
【专家评析】
本案中，要想搞清是否需要承担缔约过失责任，首先需要明确本案的争议焦点：1、本案合同是否成立，纠纷的法律关系是什么；2、某大学出版社是否应当支付王某经济补偿金。
关于第一个焦点问题。本书认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。根据本案已经查明的事实，原告王某主动向被告某大学出版社投寄《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两本书稿，请求被告某大学出版社为其出版《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两书，是原告王某希望和被告某大学出版社订立出版合同的意思表示，原告王某的行为符合《合同法》第14条的规定，是向被告某大学出版社发出要约。被告某大学出版社于2007年11月29日退回原告王某《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两本书稿，并以信函明确告知原告王某不予出版，被告某大学出版社通过书面方式表明对原告王某的要约不予承诺。因此，原告王某和被告某大学出版社没有签订出版合同，本案纠纷发生于合同订立之中，根据原告王某的起诉，并依据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案应认定为出版合同纠纷，属于知识产权合同纠纷的民事案件类型。原告王某提出本案应认定为著作权侵权纠纷，对此，本书认为，由于被告并未出版原告的作品，无论书稿及其光盘是否退回，对原告基于创作两本书稿产生的著作权均没有造成损害，原告因书稿没有出版要求被告给予经济补偿不属于著作权侵权纠纷，而是合同订立磋商过程中产生的纠纷，故原告的这一起诉理由不成立，不予采纳。
