【典型案例】
某某盐业公司向某某板材公司销售板材，双方未签订书面合同，只是多次通过一个叫张甲的人发生业务往来与结算。2010年9月14日，双方进行对账，对账单记载："截止到2010年9月14日某某板材公司共需付某某盐业公司货款10万元。该对账单上有某某板材公司财务人员金甲的签名。2011年11月26日，某某板材公司开出一张金额为3万元的转帐支票，该支票由张甲从某某板材公司领取，交于某某盐业公司。2011年12月6日，某某板材公司开具金额为2万元的转帐支票，由张甲签收，2011年12月8日该笔款项从该公司的银行账户转帐支出；2011年12月30日，某某板材公司又开具了一张金额为2万元的转帐支票，亦由张甲签收，2011年12月31该笔款项从该公司的银行账户转帐支出，但某某盐业公司并未收到该两笔共4万元的款项，之后某某板材公司没有继续支付剩余货款。某某盐业公司多次与某某板材公司交涉索要板材销售欠款，但后者拒不付款，对某某盐业公司的请求置之不理，协商未果后，某某盐业公司诉至法院，请求判令某某板材公司给付某某盐业公司货款7万元。一审中，被告某某板材公司认可欠款的事实，但不认可欠款的数额，主张某某盐业公司的业务代表张甲已经领取4万元，目前只欠某某盐业公司3万元。某某盐业公司认可通过张甲与某某板材公司有过买卖合同关系，但否认张甲代表某某盐业公司，称其并非该公司的员工，只不过是个从某某盐业公司处购买板材，然后再卖于其他公司的生意人。但鉴于在双方供收货以及货款结算时均由张甲代表某某盐业公司签字确认，且发生业务时张甲均持有加盖某某盐业公司结算财务专用章的出库单，某某板材公司认为张甲代表某某盐业公司，故向其支付4万元。
一审法院认为，在两个公司的多次合作中，张甲均以原告的名义向被告销售板材并接受货款，且原告知晓张甲正在以其名义进行民事行为，却从未向被告作出否认表示，故被告有理由相信张甲供货、领取货款的行为代表某某盐业公司，构成表见代理。因此一审判决被告向原告支付剩下的3万元货款。原告不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。
【专家评析】
本案对如何区分狭义的无权代理与表见代理有重要的参考价值。
首先，双方公司虽未签订买卖合同，但某某盐业公司多次向某某板材公司销售板材，某某板材公司亦予以接受，双方已经形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。
其次，本案争议的焦点在于张甲于2011年12月6日、2011年12月30日领取两张金额均为2万元转账支票的行为是否能代表某某盐业公司，是否构成《合同法》第49条规定的表见代理。本案中，某某盐业公司与某某板材公司在履行买卖合同关系过程中，虽然某某盐业公司未向某某板材公司明示张甲为其代理人，但证据显示，张甲在双方业务往来中持有加盖某某盐业公司结算财务专用章的出库单，以某某盐业公司的名义多次向某某板材公司供应板材，而某某板材公司也依据此买卖关系经张甲向某某盐业公司履行了部分付款义务，以上行为可以证明张甲以某某盐业公司的名义与某某板材公司进行业务往来和结算的事实。另外，通过双方已履行完毕的多笔买卖板材的业务可以证实，某某盐业公司供应板材，某某板材公司以通过转账支票支付货款，双方已形成相对固定的供货、支票付款的交易方式。同时，在某某盐业公司知晓张甲正在以其名义进行民事行为而不向某某板材公司作出否认表示的情况下，某某板材公司无从区分双方发生的买卖业务、结算中与某某盐业公司无关的部分，某某板材公司作为买方并无过错。
事实上，法院判决是结合双方之前的交易习惯认为某某板材公司有理由相信张甲供货、领取货款的行为代表某某盐业公司。故张甲自某某板材公司处领取货款的行为符合法律规定的表见代理的构成要件。在司法实践中，这些案件的具体因素都可能影响到法院对代理行为性质的认定。
此外，还要说明的是，张甲是否将支票转交给某某盐业公司不影响其表见代理行为的成立。张甲的代理行为对于被代理人某某盐业公司产生法律效力，其行为后果应由某某盐业公司承担。若张甲确实为未将4万元货款交付某某盐业公司，该公司有权向张甲进行追偿因其代理行为而遭受的损失。
【法条指引】
《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日）
第六十六条第一款没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
第六十六条第四款第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干司法解释（二）》（2009年4月24日）
第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
二十二、如何判断是否构成表见代表？
【宣讲要点】
日常生活中，还经常遇到的合同存在效力瑕疵的情况主要是表见代表，即法人或其他组织的负责人，超越代表权限所签订的合同。
表见代表，与上述的表见代理不同，表见代表的行为人具有特定性，必须是法人或者其他组织的法定代表人、负责人，而表见代理的行为人是普通人。《合同法》第50条就规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
这种区别主要源于代理和代表的区别，代理是代理人自己为意思表示，但效果归属被代理人；而代表则是以法人的名义效果当然归属法人的行为，因为代表机关本身就是法人的组成部分。
表见代表的特殊性在于，表见代表情形下签订的合同是有效合同，这就意味着，构成表见代表的，即使法人或其他组织的权力机关不予追认，其法定代表人或负责人实施的代表行为仍然有效，法人或其他组织不得以其法定代表人或责任人超越权限为由主张抗辩——当然相对人知道或应当知道其超越权限的除外。
除了主体上的不同，在其他方面，表见代表与表见代理具有相同的构成要件。
【典型案例】
2006年7月3日，某商业银行向李某出具借条载明"今借到李某人民币800万元整。期限自2006年7月3日至2006年7月27日，共计25天。同时我行委托李某将该款汇至平安科技公司在我行开立的账户，借款以捌佰万元资金到帐为准。我行保证按期归还，如不能按期归还，双方协商解决，解决不成将由某人民法院判决，并按借款金额每天支付20％违约金"。该借条上加盖了"某商业银行某支行"的公章，并由时任该行行长（负责人）的蒋某在其办公室完成盖章、签字。
当日，李某按照某商业银行的要求将800万元分两次汇入某商业银行指定的账户内。该款到期后，虽经李某多次讨要，某商业银行未能按期归还，遂起诉该银行。
法庭审理中，某商业银行辩称，借条上加盖的印章不是其名称，而是伪造的，因为银行从未使用过"某商业银行某支行"的印章。且银行不具有借款的主体资格，银行向李某借款违反法律禁止性规定，蒋某在借条上签字的行为是个人行为，不构成表见代理，而李某具有在金融机构工作的经验，明知蒋某的行为超越其职权，仍出具借款，不具有法律上的善意，故李某与银行不构成借款关系。
对此，李某认为其提交的公证书、银行进账单、借记卡取款凭条、汇划贷方补充报单等书证，均能证明某商业银行对外使用过"某商业银行某支行"的名称和印鉴，且该借条是在该支行行长蒋某的办公室里书写和盖章的，应认定为职务行为。
最终，法院判决某商业银行返还800万本金，并加算了利息。
【专家评析】
本案的争议焦点是蒋某向李某出具借条的行为能否认定是职务行为，是否能适用《合同法》第50条的规定认定其代表行为有效。
当事人双方对于蒋某在其办公室为李某出具了案涉借条的事实均无异议，根据蒋某出具借条时的身份、出具借条的场所以及借条的内容判断，应认定蒋某出具借条的行为是职务行为：
首先，蒋某作为时任该支行的负责人，有权代表该行进行民事行为；
其次，蒋某出具借条的场所是在其办公场所，也符合履行职务的特征；
第三，借条的内容也表明是该行向李某借款，而非蒋某个人向李某借款。
虽然双方对借条上加盖之公章的真伪各执一词，但对借条上蒋某的签名并无异议，由于蒋某是该行的负责人，其依职权从事的民事行为依《民法通则》第43条的规定，对该支行产生法律效力。
另外，从某商业银行所辩解的不具备借款资格的理由看，我国《商业银行法》第3条并没有禁止商业银行作为企业法人在进行经营业务的同时进行其他民事行为，因此，蒋某代表支行进行的民事行为不能认定违背了法律法规的强制性规定，这与李某是否具有银行工作经历无关。即使蒋某是私下借款，支行并不知情，但作为善意第三人的李某无从知晓其借款的行为是否超越了支行内部为其制定的工作权限，因此，依据《合同法》第50条的规定，其代表行为有效。
应注意的是，根据《合同法》第114条的规定，违约金具有"补偿和惩罚"的双重性质，以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。因此对于数额过高的违约金条款，法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚信原则，否则，若有当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干涉，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。本案中，双方约定的"如不能按期归还，按借款金额每天支付20％违约金"的约定过高，经某商业银行请求，法院酌定由某商业银行按中国人民银行同期贷款利率的3倍计付利息。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民法通则》（1986年4月12日）
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国商业银行法》（2003年12月27日）
第三条商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。
经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。
三十二、如何判断是否是无权处分合同？
【宣讲要点】
依据《合同法》第51条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"这一条规定的是，在权利瑕疵的情况下，无权处分合同生效的条件。
那么，首先需要判断的是该合同是否为无权处分合同？倘若不是无权处分合同，则不能错误使用该条款。
判断是否是无权处分，主要涉及的是物权问题，更多归《物权法》而非《合同法》调整。
实际生活中多发的无权处分合同的相关争议，主要是涉及不动产，尤其是商品房买卖合同中的商品房。以不动产为例，《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此可知，不动产的所有权以物权登记为准。没有产权登记的，其对不动产的处分就属于无权处分。
