【专家点评】
就本案而言，尽管刘女士尚未进入商场营业大厅，也没有进行购物消费，但刘女士前往商场的目的是为了购物，其行为是一种欲与商场订立买卖合同的要约行为，而先合同义务是自要约生效开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），它包括相互协助、照顾、保护、通知等义务。
商场作为营业场所，未及时清理入口处可能对顾客造成损害的薄冰，违反了缔约中形成的信赖利益，同时也违反法律规定的缔约中相互保护、照顾等先合同义务。而缔约过失责任属于过错责任的一种。即缔约一方违反法定义务，并在主观上有过错。商场因未尽到自己应尽和能尽的注意义务而导致和刘女士的买卖合同不能成立。为此，商场是有过错责任的。
刘女士因商场未尽到先合同义务中的注意义务，导致在商场入口处滑到摔伤，并产生医疗费、误工费、护理费、营养费等损失。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。该案中刘女士的损失，便是对商场信赖利益的损失。
刘女士由于摔伤造成的损失，是商场在与刘女士成立买卖合同前，未尽到照顾和保护的先合同义务所致，两者之间存在因果关系。
以上事实证明，该案具备形成缔约过失责任中缔约人一方违反了先合同义务、违反先合同义务的一方有过错、对方当事人受到损失、违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系的四个构成要件，法院判决商场赔偿刘女士因在商场入口处滑到摔伤所致的医疗费、误工费、护理费、营养费等损失是具备法律依据的。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
《国际商事合同通则》（2004年修订）
第2.15条如果当事人一方以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，应对因此给另一方当事人所造成的损失负责。
第2.16条在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。
五十八、开发商不按事先签订的商品房认购书签订商品房购销合同该如何处理？
【宣讲要点】
我们之前在案例中讲过缔约过失责任的相关法律规定，本文以缔约过失责任为基础，再说一说和百姓生活相关的购买商品房时签订《认购书》的问题，并着重讲解信赖利益与信赖利益损失的相关法律概念。
在目前的商品房销售中，商品房认购书成为开发商套住购房者的一种手段。商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。
认购书内容一般包括：买卖双方当事人的基本情况、房屋的基本情况（如房屋位置、面积等）、房屋价款计算、定金条款、签署正式买卖合同的期限等。
认购书常见于商品房交易中，属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。
首先，认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，认购书应为独立的合同。其次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以也不应属于商品房买卖合同。最后，认购书与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购书直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此"买卖合同"或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。
简要的对于商品房《认定书》介绍后，我们讲解本文的重点——缔约过失责任中的信赖利益与信赖利益损失。
《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。该条款是对在合同订立过程中，当事人一方违背其依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失，应当承担的民事责任的规定，亦称缔约过失责任
民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据《合同法》，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失；对于因侵害他人财产所有权而造成财产损失的，即应先返还原物或恢复原状，或用质量、数量相当的实物赔偿，或者折合价金赔偿。赔偿全部财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的"可得利益"。"可得利益"即所谓的间接损失。侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。
缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任的主要法律特征有：
1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任；
2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生；
3.财产性，即缔约过失责任是一种财产责任；
4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。
如前所述，在缔约过失责任中，具有先合同义务的人在缔约过程中因其过错，给缔约相对方造成损失所形成的民事责任。相对人的损失被称为信赖利益损失。所谓的"信赖利益的损失"是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。信赖利益的损失是构成缔约过失责任的一个重要的条件，也是缔约过失责任赔偿的范围。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。那么信赖利益损失的赔偿范围如何确定呢？
信赖利益损失赔偿范围当然包括直接损失，即：(1)缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费(2)准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；(3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；(4)因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。
信赖利益损失赔偿范围还应包括间接损失，即：(1)因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；(2)因身体受到伤害而减少的误工收入；(3)其他可得利益损失等。
【典型案例】
1999年4月30日，陈某某与A公司签订了一份《认购书》，约定陈某某购买A公司开发的"成武花园"南楼一层G店面，单价每平方米16900元，面积86.15平方米。《认购书》中第五条规定："若买方于签订认购书后，接到卖方通知七天内不办理签署《商品房购销合同》即视为放弃认购，其定金不予返还，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并无须另行通知。买方不得有异议。"第七条规定："买卖双方在签订《商品房购销合同》后，《房产认购书》即自行失效，双方买卖行为以《商品房购销合同》为依据，一切按《商品房购销合同》约定的具体条款履行各自应尽之责任，并享受其约定的权益"。认购书签订后，陈某某交纳了定金2万元，并于同年8月份前分五次交纳了百分之五十的房款合计725935元。1999年11月17日，A公司取得了"成武花园"部分住宅、商场的商品房预售许可证。2000年3月10日，A公司取得了"成武花园"全部住宅、商场的商品房预售许可证。2000年4月，陈某某携带认购书及所交房款的收款收据到A公司，要求签订该店面的《商品房购销合同》。该公司办公室主任收回了认购书及收款收据后，却以陈某某无法按其总经理要求交回A公司发给陈某某的一封信为由，未与陈某某签订该店面的《商品房合同》。陈某某知悉2000年1月14日A公司以每平方米23081元将讼争店面卖给案外人朱某某后，要求A公司返还其所交纳的购房款并赔偿经济损失。2000年7月20日、25日，A公司分别退还陈某某购房款4万元、10万元，尚欠585935元未返还给陈某某。2001年1月3日，陈某某以A公司诈骗其预付款为由向开元区公安分局刑警大队报案。开元区公安分局刑警大队调查后，认为该案属经济纠纷，建议移交法院受理。遂陈某某向人民法院起诉。诉请被告A公司退还购房款585935元，赔偿可得利润损失532493.15元，支付侵占上述款项的利息（自2000年1月14日按日万分之二点一计至被告支付上述款项之日）。被告A公司答辩称：原告确有购买店面的意向，但没有明确要购买哪个店面。后经双方协商达成了退还店面改买两套公寓楼的协议，被告也退还了部分房款及给予原告部分的让利。要求驳回原告诉讼请求及要求原告履行购买两套公寓楼的合同。
本案经过了一审、二审、再审，再审法院经审理认为：陈某某与A公司在平等自愿的基础上，经过协商所签订的认购书，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。A公司违背诚实信用原则，将陈某某认购的房屋转售第三人，造成陈某某无法实现签订《商品房购销合同》的目的，A公司已构成缔约过失，对陈某某所遭受的因相信其合同成立受到的信赖利益损失，应承担弥补性的赔偿责任。根据公平合理、等价有偿的原则，A公司应将其转售陈某某认购的店面所获得的532493.15元，扣除其应交纳的5.875%的营业税及城建税、教育附加费等附加税31283.97元和1.5%的企业所得税7987.4元后，赔偿陈某某因此而受得的损失493221.78元。陈某某的信赖利益损失应以其实际交付的725935元占总房款的比例(二分之一)乘以493221.78元计算。法院判决解除A公司与陈某某签订的《认购书》。A公司返还陈某某认购款人民币585935元，并弥补陈某某信赖利益损失人民币245922.3元。
【专家点评】
本案，涉及如下几个法律问题：认购书是否能视为商品房购销合同或只是一种交易意向的确认；如何认定《认购书》的性质，如何认定陈某某预交房款的行为；本案的处理是以缔约过失定性，还是以违约责任处理更为合适。
一、关于《认购书》的性质及法律效力
首先，本案《认购书》可视为一种合同，但只是一种预约合同而非商品房预售合同。本案双方当事人之所以仅签订《认购书》，而没有签订《商品房预售合同》，原因在于签约时A公司并未取得商品房预售许可证。根据《城市房地产管理法》第45条之规定，未取得商品房预售许可证是不符合商品房预售条件的。故《认购书》第5条规定："若买方于签订认购书后，接到卖方通知七天内不办理签署《商品房购销合同》即视为放弃认购，其定金不予返还，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并无须另行通知。买方不得有异议。"第7条规定："买卖双方在签订《商品房购销合同》后，《房产认购书》即自行失效，双方买卖行为以《商品房购销合同》为依据，一切按《商品房购销合同》约定的具体条款履行各自应尽之责任，并享受其约定的权益"。《认购书》专门约定了意向双方签订《商品房购销合同》的期限和买卖行为应以《商品房购销合同》的约定为依据的条款，根据这些条款，可以明确当事人签订认购书的目的在于以预约的方式确定商品房的标的、价款，并在A公司符合售房条件时按认购书确认的条款签订合同。因此《认购书》应确认是确定签约意向的一种合同，其相对于尚未订立的《商品房预售合同》，是一种签约意向。
依预约合同，双方当事人负有订立本约合同的义务，如果预约合同的一方当事人不履行其承诺订立本约合同的义务，应根据双方当事人在预约合同里设立的违约条款追究违约责任。本案中对于违反《认购书》的违约责任承担，合同仅约定了买方的违约责任即没收定金，而未约定卖方的违约责任。
