2.企业兼并的法律特征有哪些？
一般来说，企业的兼并，比较一致的意见是指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有。这样，一个或一些原有的公司消失了，接受其资产与责任的公司即兼并方以自己名义继续运作下去。企业兼并也好、公司兼并也好，从法律意义上讲，是产权转让后资产重组的一种交易方式，这就是《公司法》中所涉及的"吸收合并"的一种。根据《关于企业兼并的暂行办法》第1条规定：本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买的方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。
从该解释可知，企业兼并有如下法律特征：第一，兼并必须是通过有偿转让的方式进行的。第二，被兼并的企业的法人资格消失或改变法人实体。第三，国有企业兼并，产权性质不变，国有企业兼并是在国有企业之间进行的。非国有制企业对国有企业进行兼并，国有企业的产权性质就发生变化。第四，实行国有企业兼并，国有企业资产不流失。国有企业兼并，是以国有资产的流动和重组为基础进行的，被兼并企业的财产经过清产核资划归兼并企业所有，这部分财产仍然是国有资产，只不过管理国有资产的部门发生了变化。如果采用其他资产流动和重组的方式，企业资产难免会发生流失。如实行股份制合作制，把企业的国有资产划分成股，把股票出售给企业的职工或其他组织，企业的国有资产很可能被低估。
3.企业兼并的相关优惠及法律规定
同时，为了配合股权分置改革，国务院国资委发布了《关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理有关问题的通知》，《通知》鼓励将资产重组与股权分置改革结合起来，这为上市公司并购提供了良好的政策环境，相关法律法规也为企业兼并提供了财政、税收、土地等优惠政策。
具体来说，2014年国务院印发《关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》，提出兼并重组是企业加强资源整合、实现快速发展、提高竞争力的有效措施，是化解产能严重过剩矛盾、调整优化产业结构、提高发展质量效益的重要途径。《意见》针对企业兼并重组面临的突出矛盾和问题，重点提出了7个方面的政策措施。一是加快推进审批制度改革。系统梳理相关审批事项，缩小审批范围，取消下放部分审批事项，优化企业兼并重组审批流程，简化相关证照变更手续。二是改善金融服务。优化信贷融资服务，丰富企业兼并重组融资渠道和支付方式，完善资本市场，发挥资本市场作用。三是落实和完善财税政策。完善企业所得税、土地增值税政策，扩大特殊性税务处理政策的适用范围，落实增值税、营业税等优惠政策，加大财政资金投入。四是完善土地管理和职工安置政策。完善土地使用优惠政策，加快办理相关土地转让、变更等手续，做好兼并重组企业职工安置工作，对有效稳定职工队伍的企业给予稳定岗位补贴。五是加强产业政策引导。发挥产业政策作用，促进强强联合，鼓励跨国并购，加强重组整合。六是进一步加强服务和管理。推进服务体系建设，建立统计监测制度，规范企业兼并重组行为。七是健全企业兼并重组的体制机制。充分发挥市场机制作用，消除跨地区兼并重组障碍，放宽民营资本市场准入，深化国有企业改革。
在吸收合并中，被吸收方转移其实物的资产，可以享受不征收增值税的优惠政策。《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》中提出，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。本公告自2011年3月1日起执行。此前未作处理的，按照本公告的规定执行。
在吸收合并中，被吸收方转移其不动产和土地使用权，可以享受不征收营业税的优惠政策，但是转移无形资产要征收营业税。《国家税务总局关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》及《财政部、国家税务总局关于转让自然资源使用权营业税政策的通知》中规定，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。本公告自2011年10月1日起执行。此前未作处理的，按照本公告的规定执行。《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》中规定，在吸收合并中，被吸收方转移其房地产，可以享受暂免征收土地增值税的优惠政策。在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。
【典型案例】
1997年3月5日，A集团公司与感光材料公司签订《兼并协议》，协议的主要内容是：一、A集团公司与感光材料公司根据国家有关法律、法规和天津地方政府的有关政策、规定，就A集团公司兼并感光材料公司事宜订立本协议；二、兼并的原则为由A集团公司全部承接感光材料公司资产、债权债务和全部在职职工，并给予妥善安置，维护企业和社会的稳定；三、兼并的方式为A集团公司以全额承担与感光材料公司资产等值或超值的债务为条件，全部承接其资产。同时规定协议由感光材料公司向其主管部门和天津市经济委员会上报审批，协调各单位落实地方优惠政策并批复后生效。
1997年3月12日，一轻控股公司向某市经济委员会上报"关于某市感光材料公司被A集团总公司兼并的请示"。同年4月28日，某市调整工业办公室以"关于同意中国A集团公司兼并感光材料公司的批复"致函一轻控股公司，同意中国A集团公司（国有）以接收感光材料公司(国有)资产、债权、债务及全部职工为有偿条件，从下文之日起，对感光材料公司实施兼并，并办理有关银行贷款停免息政策事宜。
1997年6月9日，A集团公司与一轻控股公司签订移交协议书。协议书中载明：A集团公司与一轻控股公司根据相关政府批文和A集团公司与感光材料公司签署的《兼并协议》，就A集团公司全面接收一轻控股公司所属感光材料公司资产、债权、债务和人员达成共识，为指导下一步移交工作，订立本协议；对涉及感光材料公司资产、债权、债务和人员的移交工作必须遵守的原则是政府批文、A集团公司与感光材料公司签署的《兼并协议》和附件为依据。
上述协议签订后，A集团公司对感光材料公司实施了兼并，感光材料公司于同年7月办理了企业法人变更登记，变更理由是"原企业被A集团公司兼并"，变更后的企业名称为"某市远大感光材料公司"。A集团公司于1997年7月28日向感光材料公司拨款人民币1000万元。
另外，中国银行某市分行（以下简称某市分行）、中国工商银行某市分行河西支行（以下简称河西支行）作为感光材料公司的债权人，在某市人民政府有关部门的协调下，为落实《兼并协议》中的优惠政策，与感光材料公司重新签订了《借款合同》，A集团公司于1997年11月6日向河西支行出具《最高额保证合同》，承诺对感光材料公司的借款承担连带保证责任。A集团公司于1997年11月7日向某市分行出具《不可撤销还款担保函》，承诺对感光材料公司的借款承担连带保证责任。
1998年3月10日，河西支行与广厦支行签订《债权债务关系转移协议书》，将河西支行对感光材料公司的债权转让给广厦支行。2000年5月31日，某市分行与某市办事处签订《债权转让协议》，将某市分行对感光材料公司的债权转让给某市办事处。
然而，随后A集团公司将一轻控股公司、感光材料公司诉至法院，请求法院判令：一、确认A集团公司与感光材料公司签订的《兼并协议》未生效，并判令解除该协议；二、判令解除A集团公司与一轻控股公司签订的《移交协议书》；三、判令感光材料公司返还A集团公司拨款人民币1000万元；四、判令一轻控股公司对前款请求承担连带返还责任；五、判令解除A集团公司因《兼并协议》而对第三人承担的人民币10089万元、249万美元的保证担保责任。
A集团公司的理由如下：根据国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》的精神，1997年3月5日，感光材料公司经其上级主管部门一轻控股公司授权，与A集团公司签订《兼并协议》，根据政府文件的精神及合同当事人的约定，A集团公司兼并感光材料公司的首要前提和条件是兼并方应享受国家有关国企兼并的优惠政策，特别是被兼并方的银行贷款债务"减免停挂"的政策，舍弃这个前提，《兼并协议》就不复存在。因此，落实被兼并方银行贷款债务"减免停挂"既是《兼并协议》的前提和基础，也是实施兼并、履行《兼并协议》的不可缺少的内容之一。为落实该项优惠政策，A集团公司与某市投资银行进行了多次洽谈并签订了《备忘录》，此后A集团公司也多次催促某市投资银行，但某市投资银行始终没有具体落实上述优惠政策，直至某市光大银行提起诉讼，A集团公司才得知某市投资银行已经致函某市政府，明确表示不同意该项兼并，没有办理贷款"减免停挂"事宜，使得《兼并协议》的基础不复存在。此外，作为《兼并协议》生效条件的各项地方优惠政策也完全没有落实，且《兼并协议》未依照约定取得某市经济委员会的审批，故《兼并协议》至今尚未生效。
A集团公司还主张，《兼并协议》签订后，A集团公司长期以来一直以协议约定和政府批文为基础尝试落实兼并，与被兼并方感光材料公司的最大债权银行某市投资银行多次洽谈银行债权的兼并政策的落实，但因某市投资银行未同意而无法实施兼并。感光材料公司除名称及上级主管部门进行了工商登记变更外没有任何变化，仍然保持过去的国有独资企业性质，A集团公司也没有对该企业进行实际控制。故《兼并协议》并没有实际履行，也已无法继续履行。
针对A集团公司的起诉，一轻控股公司辩称：《兼并协议》已经生效，并且《兼并协议》履行完毕已经7年。A集团公司无权解除《兼并协议》，请求法院驳回A集团公司的诉讼请求。
感光材料公司辩称：A集团公司依据《兼并协议》占有感光材料公司的资产后，却不承担感光材料公司所负债务的清偿责任，也不履行投资义务，致使兼并的目的无法实现。故同意解除《兼并协议》，并驳回A集团公司要求感光材料公司返还人民币1000万元拨款的诉讼请求。
第三人某市办事处、广厦支行辩称：《兼并协议》是否生效不是《保证合同》生效的要件。《保证合同》是A集团公司在与某市办事处、广厦支行协商一致的基础上自愿为感光材料公司的借款提供连带保证责任，并经双方签字盖章，已经生效。故请求法院驳回A集团公司要求解除保证担保责任的诉讼请求。
【专家评析】
最高人民法院关于企业改制的司法解释规定，企业兼并协议自当事人签字盖章之日生效，需经政府批准的，自批准之日起生效。
（一）兼并协议生效的一般条件
我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，合同成立以承诺生效为标准，而签字盖章均发生承诺生效后果，但签字必须由授权代表人为之，而盖章则推定为有授权者为之，具体内容依民法代理制度确定。
（二）兼并协议生效的批准条件
企业兼并方案需按照《企业国有资产法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》等的有关规定，履行批准程序，《关于企业兼并的暂行办法》规定，国有企业被兼并由各级国资委负责审核、批准。集体企业被兼并，由职代会讨论通过。《公司法》规定，企业兼并应经股东大会同意。
在本案中，A集团公司与感光材料公司签订的《兼并协议》是双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，且该协议已经某市调整工业办公室批复同意，应依法确认有效。《兼并协议》签订后，双方办理了移交手续，感光材料公司在某市工商局也办理了企业法人变更登记，并在国家国有资产管理局办理了"企业国有资产变动产权登记"。A集团公司也向感光材料公司进行了资金投入。
上述履行合同的事实证明A集团公司已经对感光材料公司实施了兼并，《兼并协议》已经履行完毕。A集团公司以其未能享受国家有关国企兼并的优惠政策，认为《兼并协议》未生效的理由是不能成立的。因为享受该优惠政策，作为A集团公司的预期利益，并非一轻控股公司、感光材料公司对A集团公司所应当负担的债务，当然也不是一轻控股公司、感光材料公司应履行的合同义务。A集团公司应另行通过行政途径予以解决。
因此，就本案而言，A集团公司的各项诉讼请求均没有事实及法律依据，不能成立。最终一审法院判决驳回原告中国远大集团有限责任公司的全部诉讼请求。
