3.肖像必须是通过照相、绘画、雕塑、影视等技术手段(造型艺术、摄影技术、电影电视拍摄、电脑绘制等)将公民的外貌再现出来，即肖像再现性。如果采取其他手段不能将公民肖像再现出来，如公民在镜中和水里的映像，语言艺术、表演艺术对某特定人物的详细描绘、塑造，难以再现出公民的视觉形象，就不能称为“人物肖像”。
4.肖像能用技术手段和人力将公民的外部形象固定在某种物质载体上，即肖像的物质性。肖像能通过照相、绘画、雕塑等造型艺术固定在某物质载体上，形成照片、画像、雕像、塑像等使公民本人与肖像(作品)在客观上互相脱离，各自独立存在。至于影视作品、全录像等，表面上似乎肖像没有再现在像照片、画像、雕塑像那样静态的物质载体上，虽然该人物形象是活动、变化、动态的样子，但实际上，这些人物形象仍以某物质载体（电影拷贝、录相带、电脑软片)为依托，而且可以通过人为和某种技术手段（如复制技术）再现并固定下来，使人的视觉再辨认其客观真实存在着。肖像的这种物质性，使得肖像可以为人力所支配，并能发挥其社会价值、艺术价值和收藏价值，产生了社会影响和财产利益，体现了肖像的人格特征。
二、肖像权
肖像权是指自然人对于以照片、画像、录像及其他载体表现出来的自己的视觉影像，依法享有的受法律保护的权利。
肖像权的内容包括(1)肖像制作专有权。即肖像权主体可以根据自己的意愿，以任何合法的方式由自己或他人制作自己的肖像。既然是专有权，就意味着他人未经本人许可不得制作其肖像。(2)专有使用权。即自然人有权按照自己的意志以合法的方式利用自己的肖像，并获得财产利益。(3)利益维护权。即自然人对侵犯自己肖像权的行为，有权请求司法救济。
侵害肖像权的行为主要表现为以下几种形态：
(一)擅自创制他人的肖像
肖像是自然人人格的外在表现，体现了自然人的人格利益，只有自然人本人有权决定是否在客观上再现自己的形象、采用何种方式再现自己的形象、何时再现自己的形象等。未经本人同意，擅自创制本人的肖像，例如偷拍他人的生活照片、秘密摄制他人的形体录像带等，就是侵害肖像权的行为。
(二)擅自拥有他人的肖像
未经本人同意而占有本人的照片，即使没有公开展示、发表或者采用其他方式使用，也是侵犯肖像权的行为。这对于职业制作他人肖像的营业者来说，尤其应该注意，比如，在合同关系消灭后，照相馆不能私自保留顾客照片的底片，也不能未经许可就私自复制他人照片予以保存，否则就侵害了他人肖像权。
(三)擅自处分他人的肖像
肖像是自然人人格形象的客观再现，反映了形象主体对自己外形或者个性特征的关注，如何通过肖像更美好地反映自己的形象，如何通过肖像更长久地保护自己的形象，是理性的肖像权人所关心的问题，这就要求他人不能违背肖像权人的意志而采用物理上的处分方式改变肖像的外观和内容，比如涂抹他人肖像，撕毁他人照片，均是擅自处分他人肖像的行为，这些行为不仅侵害了他人的肖像权，而且往往也会侵害肖像人的名誉权。
(四)擅自使用他人的肖像
未经他人同意就使用其肖像，是实践中最为常见的侵害肖像权行为的表现形态，其可以分为以下几种类型：
1.营利性非法使用。即未经他人同意以营利为目的使用他人肖像。这种行为发生的场合多在商业活动中，可使非法使用者直接或间接地获取财产利益。
2.侮辱性非法使用即使用者恶意丑化、玷污他人肖像，其目的在于贬低肖像权人的人格尊严，给权利人造成精神上、人格上的损害。这种行为往往同时侵害权利人的名誉权。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第159条规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”
3.不当使用。即在合法使用的前提下，使用人对肖像的使用在方式、范围、时间上明显不当，侵害了肖像人的权益。
在学校涉及学生肖像权的，主要包括两种情况：一是在有关学校的新闻报道中，涉及学生的肖像；二是在学校的宣传广告中涉及学生的肖像。对于第一种情况，民法理论上认为，在新闻报道中，未经本人同意使用公民肖像的，不构成侵权行为。对于第二种情况，首先，学校不是以营利为目的的组织，属于公益事业单位，民法理论上认为，为了公益事业而使用公民肖像的，也不构成侵权。所以，学校为了提高自己的知名度，或者教育发展问题，在招生宣传广告中，可以使用学生的肖像，也不必向学生支付报酬，但应当征得学生本人或其监护人的同意。其次，学校在自己研究、生产、经营的商品广告中，使用学生的肖像，属于营利的行为，应当征得学生本人或学生监护人的同意才能使用，否则，同样构成侵犯学生肖像权的行为，依照民法的规定应当承担民事责任。
三、肖像的合理使用
要区别被告的行为是否侵犯肖像权，需要弄清楚肖像使用行为的阻却违法事由，即肖像的合理使用。肖像的合理使用包括以下几种情形：
(一)国家和社会公共利益而合法使用公民肖像
常见的是国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像：
1.执法机关为侦查工作需要发出通缉令而未经同意使用公民的肖像；2.司法机关在诉讼活动中作为证据而使用当事人的肖像；3.报道已判决的重大案件而使用罪犯的肖像。这些使用肖像行为都是为了国家和公共利益。
(二)为开展舆论监督而正当使用公民肖像
常见的情况有：1.将先进、模范人物照片予以公开展览，以弘扬正气，树立楷模，规范社会光明行为。2.对公民违法行为和不文明行为进行拍摄和录像予以公布进行善意批评，以纠正歪风，矫正不法，教育广大公民遵纪守法，维护社会公众利益。3.在新闻报道中需要正面和反面人物的肖像，以履行正当的舆论监督功能。
(三)为公众利益和公秩良俗而合理利用公民肖像
所谓公秩良俗，是指公共秩序、社会公德和善良风俗等。常见的情况有：1.具有新闻价值的人物，如党和国家人物、政治活动家及国家工作人员，参加各种社会活动和接待外宾活动，新闻部门一般未经同意而使用他们肖像；这些活动都是为国家和公众利益。2.为宣传报道需要未经同意而使用社会知名人物、影视人物、各界明星等公开出头露面的肖像；3.任何人在特定场合中如参加游行、集会、庆典、阅兵、公开讲演、祭祀、游园、纪实视拍摄或其他公众活动被拍摄作为宣传报道肖像，或一晃而过的人物镜头；4.发生重大事件的当事人和在场人，因调查、作证需要使用他们的肖像(如交通肇事、水灾火灾、房屋倒塌等事件)。
(四)为公民本身利益使用肖像或公民自愿放弃自己肖像专用权
常见的情形有：1.维护公民自身利益使用其肖像，如制作身份证、寻人启事等使用公民的照片；2.公民允许自己肖像供他人或第三人使用。此时产生了肖像作品的著作权或影视作品版权归属问题，不管是明示或默示形式，一般只允许一次使用权，而两次以上使用公民肖像，还须另行约定。
(五)其他以正当目的使用公民肖像的情形
1.善意使用历史上知名人物形象，而没有损害该人物肖像权或其亲属的声誉的；2.在风景区、点创作风景画或拍摄风景照，将他人作为点缀而画入纸内或拍入镜头，在这样场合，只要不以他人的形象为主题，不构成侵犯该公民的肖像，亦属正当使用范围；3.仅依记忆而制作他人真实肖像，用作有益的资料保存或正当使用。
由上述理论可知，本案某小学使用该校学生刘某的肖像用作校办产品的包装，系营利性的行为，且未经刘某的监护人同意，也不具备侵犯肖像权的阻却违法事由，故构成侵犯肖像权，应当承担赔偿责任。
【法条指引】
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》
第159条以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。
18、父母为未成年人订立婚约有效吗？
【宣讲要点】
父母为未成年人订立婚约是一种违法行为，这种行为侵害了未成年人的合法权益。对此可视情节轻重，给予相应的法律制裁。
【典型案例】
中学生郑某(女)与杨某(男)同在一个村，又在同一中学读书。平时两家关系很好，经常走动，郑某与杨某经常在一起玩。两家的母亲决定给他们订亲，于是摆了几桌酒席向同村人宣布这一消息。后郑某考入县里的高中，而杨某却没有考上，在家务农。杨家怕郑某考上大学后会解除婚约，于是提出让两人先圆房的要求。郑某坚决反对，而且要退掉这门亲事。杨某则认为自己在郑某身上已经花了很多钱，并且双方有约在先，违约就要赔偿。郑某于是向法院提起诉讼，请求确认婚约无效。
【专家评析】
所谓婚约是指父母为子女预定婚事的行为。它分两种，一种是“娃娃亲”，即为未成年子女订立婚约；另一种为成年子女订立的婚约。在封建社会中，父母一旦为子女订立了婚约，子女到了年龄以后，不管愿不愿意都要履行婚约。但在现代社会，婚约通常不具法律上得拘束力。《婚姻法》既不禁止成年两性为婚姻预约，也不保护婚约。也就是说，如果一方决定解除婚约，无须征得对方同意，也不需要经过任何法定机关得准许。如果一方以婚约为由，强迫对方与自己结婚，则会构成对对方的侵权行为。《婚姻法》对婚约持中立态度，主要是针对成年人而言。而《未成年人保护法》则明文禁止父母为未成年人订婚。该法第15条规定：“父母或其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。”可见，父母为未成年人订立婚约实际上是一种违法行为，这种行为侵害了未成年人的合法权益。对此可视情节轻重，给予相应的法律制裁。
我国法律之所以将父母为未成年人订立婚约的行为界定为违法行为，是因为未成年人订婚有着许多不符合社会行为规范的弊端：(1)父母为未成年子女订立婚约，剥夺了未成年人将来恋爱自由和婚姻自主的权利。结婚必须是男女双方完全自愿的结合，订婚是为结婚而做准备的，也理应是双方完全自愿。父母为未成年人订立婚约实质上是父母把他们自己的意愿强加在子女身上。在未成年人身心尚未发育完全，对恋爱婚姻问题认识尚不深刻的情形下，由父母或者其他监护人按照自己的意愿为未成年人订婚，根本谈不上未成年人对婚姻的自由和自愿，是一种违反婚姻自由原则的包办婚姻行为。(2)导致早婚、非法同居和未婚先孕的不良社会现象及违法婚姻行为的发生。十六七岁的未成年人正处于青春期，过早地体验性生活不仅影响其正常生长发育，还将对其成年后的幸福生活带来障碍，甚至有的还会变成性随便者，对人生持不负责任的态度，这对家庭、对社会都可能构成不稳定因素。(3)父母为未成年人订婚直接影响未成年人的学习和进步。未成年人正处于求学求知的重要阶段，他们应当和同龄人一样快乐而无忧无虑地生活学习。但父母为他们订立婚约会给未成年人的学习投下阴影，影响他们学习积极性和自觉性的发挥，阻碍未成年人的成长。(4)导致民事纠纷增多。婚约一经形成，男女双方通常就开始不断地向对方家庭赠送各种财物。一旦撕毁婚约，势必会造成民事纠纷。
综上所述，未成年人的父母不得为未成年人订立婚约。如果未成年人订立了婚约或者未成年人父母代替其订立婚约，这种婚约是没有法律效力的，任何一方均有权不承认或解除这种婚约，无须征得对方同意。在本案中，郑某完全有权解除婚约，无须征得对方和父母的同意，同时无须因婚约的解除承担任何责任。
【法条指引】
《未成年人保护法》
第15条父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约。
