12.1两大法系农村土地权利制度中所有权和占有权比较
本文主旨将分析、论证、阐述土地的所有权和占有权的关系。以下仅从两大法系有关所有（归属）和占有（利用）的角度，来简要地、部分地梳理一下就此方面的论述。
12.1.1大陆法系农村土地所有和占有制度
近代大陆法系的农村土地权利的历史渊源主要包括罗马法、日耳曼法和教会法。对近代以来农村土地权利制度影响最大的首推罗马法，其次为日耳曼法。
12.1.1.1罗马法上的农村土地权利
罗马社会被认为是古代社会中最早完成土地私有化并且将土地作为一种民法上的财产来予以规范的古代社会。关于罗马社会的土地权利结构，意大利法学家彼得罗·彭梵得认为，罗马人所承认的农村土地权利的种类有所有权、役权、永佃权、以及质权和抵押权。其中所有权是最重要和最广泛的权利，而役权等其他权利则是从属的权利，它们只能对已属于某人所有的土地而产生，罗马人称它们为“权利”或“对物的权利”，在当代则称之为“他物权”。[1]罗马法上的土地权利中部分权能内容如下：
土地所有权。在罗马法上，土地所有权是土地权利中最重要的权利，是权利人直接行使于自己所拥有的土地上的最完全的物权。在罗马法学家看来，所有权具有三个特性，即绝对性、排他性和永续性，舍此不存在所有权问题。[2]
永佃权。永佃权是指支付地租，长期或永久性使用、用益（主要是耕作）他人土地的一种可转让、可继承的权利。
占有权。在罗马法上，占有指人对于土地有事实上的管领力，即对土地的实际控制。占有被视为事实而非权利。但当时罗马社会特别重视占有这一事实，并且从法律上赋予实际占有以各种规定和保护，使其合法化。因此，在罗马社会占有与私有财产权利紧密联系在一起，构成罗马财产法的一个重要部分。
12.1.1.2日耳曼法上的农村土地权利
总有。在长期的社会经济发展过程中，日耳曼社会逐渐形成了一种独特的土地归属和利用制度，即“马尔克”。在马尔克公社体制下，全部土地归公社所有，由公社将土地分配给社员占有、使用、收益等。公社和社员之间就后者占有的土地是一种以习惯为基础所产生的确定关系，二者各自享有那些权利和义务都依习惯确定，而这种关系的实现则是通过社员大会来完成的。在这一制度安排中，无论是公社还是社员对社员所占有的土地都没有绝对的权利。社员无权处分其所占有的土地，而如果他依照习惯和规定履行了其应尽的义务，公社也不能对他们行使罗马法上绝对所有权所可能行使的权利，如随意收回土地分配给他人耕种等。近代以后学界称这种土地归属和利用的制度安排为“总有”。所谓“总有”，是指不具备法律人格和地位的团体，以团体资格对土地的一种共同所有。其特征有以下三个方面：一是对土地财产权利进行质的分割，即共同体所拥有土地的管理、处分等支配性权利属于共同体，而土地的使用、收益等权利则属于团体成员个人所有。二是团体成员所享有的使用和收益权具有身份性，不得脱离成员资格和地位对其权利为继承、转让和其他处分。三是这种共有具有恒定性或固定性。公社成员不能要求对共同体所拥有的土地进行量的分割。[3]后来这种土地的总有制度演变为土地分割所有权制度，即所谓的上级所有权和下级所有权。其形成的基础是一种被称做Grwere（占有）的事实上的控制。例如，在领主土地上从事耕种的自由农民，就享有这种事实上土地的直接控制，同时负有向领主缴纳贡赋的义务。将土地所有权区分为上级所有权和下级所有权，虽然为后世学者所争议，但却准确反映了当时土地归属和利用的社会现实。在这里，自由农民不同于人们通常所理解的佃农，其对土地的实际利用在法律上受到了较充分的保护。
12.1.1.3法国民法上的农村土地权利
土地所有权。《法国民法典》第544条给所有权下了一个著名的定义，即“所有权为对物完全按个人意愿使用及处分的权利，但法律及规定所禁止的使用不在此限”。关于土地所有权该法规定，“土地所有权包括该地上及地下的所有权”（第552条），“地上及地下的一切建筑物、种植物及施设物，如无相反的证据，则推定为土地所有人以自己的费用所设置并归其所有”（第553条）。在法国民法上，所有权尤其是土地所有权在基本物权中处于中心的位置，而其他基本物权则常常被看做是对所有权的限制或所有权的负担。[4]
用益权。法国民法典规定，“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权”（第578条）。用益权可以出租、出卖或无偿转让。值得一提的是在法国民法上，所有权在所有物被设定用益权的情况下，被称之为“虚有权”。用益权赋予权利人暂时对某物的使用、收益的权利，而权利人对虚有权人的土地等财产承担保存责任。
占有。在法国民法上，占有是与取得时效紧密联系的概念。“对于物件或权利的持有或享有，称为占有；该项物件或权利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名义保持或行使之”（《法国民法典》第228条）。由此可见，法国民法将占有当做权利看待。
12.1.1.4德国民法上的农村土地权利制度
1896年制定的《德国民法典》，从学理上将土地物权分为自物权、他物权和类物权。土地所有权为自物权、占有为类物权，而各种各样的用益物权和担保物权则被统归于他物权名下。与法国民法典不同，德国民法典将用益权等系统地归并在物权体系中并且在这一体系中占有重要的地位。学界认为这一不同在一定程度上反映了物权制度“从归属到利用”的发展趋势。
土地所有权。《德国民法典》903条规定，“物的所有人，只要不违背法律和损害第三人的利益，可以根据自己的意愿处分该物并排除他人的干涉”。这一规定虽非所有权的定义，但法学家们根据这一规定，总结出所有权的概念，即所有权是一个特定的人（所有权人）对一个特定的物的支配关系，根据该法律关系所有权人对物为随意处分，并排斥他人的干涉。[5]对土地所有权的取得和丧失，《德国民法典》作了专门规定。农村土地与其他土地一样，可以自由转让、自由租赁，对此国家没有任何干预。但是这种农村土地自由转让的制度不利于农村土地的保护，不利于农产品的供应，不利于农业的规模经营和规模效益的提高。因此，德国自1915年起建立了土地交易的国家监督制度。这一制度包括农村土地转让许可制度、农村土地租赁许可制度、耕地合并制度等。确立这些制度的立法包括1952年的《土地租赁法》、1961年的《土地交易法》以及后来的《土地租赁合同申报及监督法》、《土地交易法》和《耕地合并法》等。所有这些法律均作为《德国民法典》的附从法，并规定了一些新的土地权利。
占有。《德国民法典》将占有列于物权编的第一章，足见德国立法者对占有的重视以及占有在现代物权法上的地位。该法对占有的取得、保护和占有的各种形态均有具体规定。事实上的占有在德国民法上不但得到保护，而且可以转让和继承。
12.1.1.5我国民国时期的农村土地权利制度
1929年11月30日，国民政府颁布《中华民国民法·物权》。这部法典继承了大陆法系物权理论和制度的传统和立法精神，基本上采纳了德国、瑞士、法国、日本等大陆法系各国民法的立法体例和规定。以所有权为核心，以用益物权、担保物权以及占有等为主要内容，构成了一个完整的大陆法系物权体系。该法共分为《通则》、《所有权》、《永佃权》、《占有权》等10章。对农村土地的所有权、占有权、使用权、收益权、处分权、典权及永佃权等农村土地权利的各个方面进行了详尽的规定。
值得注意的是，该法规定了永佃权。虽然永佃权源自罗马法，但德、法、瑞等欧洲大陆法系国家的民法典均未规定永佃权。因此，这里永佃权应直接源自日本民法典和我国古代农村土地法律传统。
永佃权。是指支付佃租，取得在他人土地上耕作或畜牧的权利。这一权利包括对他人土地的占有、使用和收益权，且以支付地租为要件。与地上权不同，永佃权不附以期限，否则即为租赁。而这一点与日本民法典相异。有学者认为，这种不附期限的永佃权与用益物权的期限性不相符合，且违反保护佃农利益的立法原则。民国民法物权编中还规定，永佃权人在不变更权利内容的范围内，永佃权可以让与、遗赠或设定担保，但不得出租，也不得设定地上权或典权。这与中国古代“一田二主”的永佃权也不同。中国古代的永佃权允许永佃权人将土地再行出租，形成大小租权，一田二主。[6]
12.1.1.6我国台湾地区的农村土地权利制度
上世纪中期，台湾地区进行了第一次农村土地改革。其后，自耕农成为该地区农业经济的主流，永佃权已趋衰微。台当局正进行其民法编改，拟将永佃权改为农用权。所谓农用权，是指支付地租，取得在他人土地上以农作、种植竹木、畜牧、养殖为目的的使用和收益的权利。农用权的期限不得超过20年，但种植竹木依其性质非逾20年不能达其目的并经约定者，从其约定。农用权可以让与、设定抵押，但不得出租。农用权与永佃权的区别有以下两点：（1）农用权设立的目的扩大；（2）农用权附以期限。对于第一点不同当无异议，然而，农用权一改永佃权永久存续的特征，不仅有期限，而且期限短至20年，与租赁权几乎相同。
12.1.2英美法系农村土地所有和占有制度
12.1.2.1地产权制度
英美法上的产权制度，总的来说由两个层次构成：一是土地所有权，他属于国家（王）或政府；二是土地权益（interests in land），或称不动产权益（interests in real property），它是指对土地占有、使用和收益等一系列权利。在这种制度安排下，直接附着于土地的不是所有权，而是土地权益。土地权益才是真正的财产权，而所有权则在很大程度上代表着国家（王）或政府的统治权。
地产权概念的创立为土地权益的确认提供了巨大的自由，它取代了实物土地而成为财产权的客体。地产权（estate）是在土地的最高所有人国家（王）或政府和土地直接占有人之间置入的一个抽象的权利存在状态。正如Markby所指出的那样，“英国的法律家们首先将所有权和土地分离开来，然后又将后者附于一个被称为地产权的虚幻的东西上去”。[7]所谓地产权，是指人们对于土地的关系状况，即人对于土地所享有的权利和承担的义务。因此，地产权是一个弹性很大的术语，它既是各种具体权利的总合，也是一个完全抽象的概念，还可以理解为一束权利，因为地产权无论是用estate，ownership，还是property，property rights，都只是一个并不紧凑的上位阶概念，含义也非常不确定，它并不像在罗马法中的所有权概念那样是一个严格的术语。因为它是用来指代一束权利，而不是各种具体权利。这些权利之所以为一束，是因为它们基于共同的基础而产生。
12.1.2.2地产权制度的特征
英美法地产权制度具有以下三个方面的特征：
第一，地产权具有抽象性。讨论地产权时，我们面对的不是土地实体本身，而是主体对这块土地所享有的权利。虽然这些权利可以给权利人带来利益，可以通过某种方式来主张和实现，但权利却是看不见和摸不着的。当我们讨论大陆法系的土地所有权时，我们所直接面对的就是作为其客体的土地本身，所强调的是所有人对这块土地的控制。地产权的抽象性从一个侧面反映了它区别于所有权的特点，那就是它以对土地的利用为终极理念，而不是追求对土地的控制、占有和把握。也正因为如此，“一地多权”的现象才会在英美法中存在。不同的人因为不同的原因和某一土地发生关系，大家以不同的方式享有对土地的权益：有人获得租金，有人获得粮食等。但各种权益的获得并没有以每一个人都去占有同一块土地为前提。
第二，权利的平等性。地产权内部的各种具体权利之间是平等的，没有高低之分，也不存在一种权利决定另一种权利的问题（如大陆法系所有权和他物权的关系）。在同一块土地上存在不同但却平行的权利和权利主体，而每一个土地权利人具有相对应的权利客体，即地产权（estates）。在这里，只有有无权利的区别，没有一种权利制约或决定另一种权利的情况。对此人们的共识是：只要是权利，就应该受到保护，而不论它在内容上是体面还是卑贱。地产权内部各种具体权利的平等性并不排除不同权利主体之间的地产权可能发生冲突，否则就不存在土地（不动产）权益诉讼了。虽然引起这种冲突的原因很多，但其中重要的一条是人们对于谁的地产权更具有优先性存在的争议。这与大陆法系中所有权决定和影响或优先于其他财产权利是两个不同的问题。
第三，地产权具有弹性和相对性。大陆法系的所有权具有绝对性、永恒性和排他性。而在这三个方面，地产权与所有权存在明显的区别。首先，地产权不是绝对的。不是说一旦享有地产权，就可以理所当然地享有由此带来的各种权利和利益，而是要以履行一定的义务为前提条件。其次，地产权并不是永恒的，而是有时间和期限的。地产权分类中有一个最重要的标准就是时间的长短。依此，地产权可以分为完全保有地产权（freehold）和非完全保有地产权（estate less than freehold）等。而且，在地产权理论中，地产权的区别并不在其内容或“质”，而在“量”，权利的大小随保有时间的长短而变化。最后，地产权并非象所有权那样具有排他性。在英美法上，允许同一块土地上同时存在多个“所有权”，即不同的人在同一地产上可同时享有相互独立的地产权。地产权的这一特点实质上是对于土地所可能产生的全部权益的一种分割，这也体现了英美法重视利用的特点。而整个英美法地产权制度的演变和发展历史就是一部不断拓展土地用途和将这些用途所产生的用益在不同的权利人之间进行不同分配的历史。
