一、一场由“桃小”引发的战争
天有不测风云，正当张天良的事业如日中天之时，一件让人意想不到的事情发生了。
1.“桃小灵”商标被侵权
张天良于1992年领导京蓬药业研发团队研制“桃小灵”农药一举成功，随后申请注册“桃小灵”商标，1994年4月14日注册生效。农药名称为“30%桃小灵乳油”，防治对象为苹果树蚜虫、桃小食心虫。“30%桃小灵乳油”作为剧毒农药“1605”的替代产品，防治桃小食心虫、卵药效在95%以上，自1989年投放市场以来，畅销不衰，产品覆盖全国20多个省市、自治区，年销量突破1500吨。随着市场的不断扩大，产品知名度也逐渐扩大。
1996年，山东潍坊市某化工厂（以下简称益农厂）将自己的产品定名为“强力桃小灵”，张天良发现后，立即和对方沟通，责令其停止侵权行为。在张天良的强烈干预下，同年对方又更名为“桃小一次净”，此举激怒了一向宽厚仁慈的张天良，一向沉默的他终于爆发了。同年6月12日，张天良愤然向山东省工商行政管理局投诉：益农生产的“桃小一次净”侵犯了该厂“桃小灵”的注册商标专用权。由此，双方开始了一场历时8年多的诉讼历程。
2. 维权一波三折
1996年，张天良发现益农厂生产销售“桃小一次净”，遂向山东省工商行政管理局投诉，山东省工商局通知由潍坊市工商局查处。1996年6月27日，潍坊市工商局查封了益农厂生产的“桃小一次净”农药178箱及部分标识宣传材料。1996年8月7日，山东省工商局商标广告科函告京蓬厂，称潍坊市工商局在查处益农厂商标侵权一案中，因潍坊市工商局与益农厂提出不同意见，为慎重起见，已正式行文请示国家工商行政管理总局商标局，就是否构成近似予以认定。益农厂也以“桃小灵”注册不当为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销不当注册的申请，故该案暂停处理。下一步如何处理，要在国家工商总局给予答复后，再视情处理。1996年9月6日，国家工商行政管理总局商标局商标管字〔1996〕347号《关于“桃小”通用名称对“桃小灵”注册商标是否构成侵权问题的批复》称：烟台京蓬农药厂申请注册的“桃小灵”商标享有注册商标专用权，他人在同一种商品或类似商品上擅自使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯其注册商标专用权行为。但是，作为通用名称善意使用“桃小××虫”文字的，与“桃小灵”注册商标不构成相同或近似，不属于商标侵权行为。潍坊市工商局根据该文认为益农厂的“桃小一次净”不构成侵权，遂解除对益农厂生产的“桃小一次净”农药及其标识、宣传材料的查封。1997年 5月19日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“桃小灵”商标注册不当终局裁定，对“桃小灵”注册商标予以维持。裁定称：“桃小灵”系烟台市京蓬农药厂独创并多年独家使用的商标，经烟台市京蓬农药厂的不懈努力，已在行业内具有一定知名度，并得到国家有关主管部门的认可及推广，“桃小”虽是“桃小食心虫”的简称，但仅仅用于口语，其与“灵”字组合在一起，作为商标，有其自身的独创性，加之烟台市京蓬农药厂对该商标的多年使用及宣传已具备相当的注册的显著性。据此，“桃小灵”商标的注册应予维持。1997年9月11日，京蓬厂诉至蓬莱市人民法院，请求：（1）责令益农厂立即停止侵权行为，请求依法查封其库存及已售侵权农药“25%桃小一次净乳油”，销毁现存的商标标识及包装物；（2）判令赔偿经济损失48.9万元；（3）请求法院依法对益农厂处以罚款。
一审法院认为：“桃小灵”商标专用权受法律保护，益农厂在同类商品上将与京蓬厂注册商标近似的“桃小”文字作为其名称使用，并造成了误认，侵犯了京蓬厂注册商标专用权。判决：（1）限益农厂于判决生效后立即停止生产销售“桃小一次净”农药，销毁现存“桃小一次净”标识；（2）益农厂赔偿京蓬厂经济损失361440元，限判决生效后立即付清。益农厂不服一审判决，向烟台市中级人民法院上诉称：一审法院回避了对“桃小”通用名称的认可，“桃小”作为一种害虫名称，不能为一家农药生产企业独家使用；“桃小一次净”与“桃小灵”作为防治同一害虫的两种农药，不会造成误认；“桃小一次净”是否对“桃小灵”商标构成侵权，主管商标的工商行政管理机关有明确的答复与裁定；一审法院认定程序不合法。
二审法院认为：益农厂在京蓬厂生产的“桃小灵”牌30%桃小灵乳油取得一定知名度后，将其研制生产的同属第五类农药且与“桃小灵”农药防治对象不尽相同的“25%灭虫丰乳油”经过推敲后，更名为“25%桃小一次净乳油”，使其农药名称既包含了“桃小灵”中的“桃小”两字，又用含义相同的“一次净”代替了“桃小灵”的 “灵”字，从其字形与字义上看，“桃小一次净”与“桃小灵”有一定的相似性，其行为是模仿“桃小灵”商标的创意，将其已批准生产的灭虫丰农药在名称上与具有知名度的“桃小灵”商标靠拢，使消费者产生“桃小一次净”与“桃小灵”存在一种特殊联系的感觉，故益农厂该行为与商标法保护商标专用权的宗旨相悖，违反了诚实信用原则，并非善意，应当承担商标侵权的民事责任。判决：驳回上诉，维持原判。益农厂不服，向山东省高级人民法院申请再审。经请示山东省高级人民法院复查本案后，形成两种不同意见，遂向最高人民法院请示。
3.八年努力终胜诉
多年来，双方进行了一场旷日持久的商标侵权纠纷大战。4年诉讼3次审理，益农厂3次败诉。20世纪90年代初，烟台京蓬厂研制生产了30%“桃小灵”乳油，农药生产批准证书上载明防治对象为“桃小食心虫”、“苹果蚜虫”等，注册“桃小灵”商标。产品投放市场后，先后荣获中国专利新技术、新产品博览会金奖、山东省第二届发明新技术展览交易会一等奖等荣誉称号，被中国保护消费者基金会推荐为“消费者信得过产品”。不久，潍坊益农厂生产出“灭虫丰”，后更名为“25%桃小一次净乳油”，农药登记证上载明防治对象为“苹果树黄蚜、桃小食心虫与小麦蚜虫”，注册“鸢农”牌商标。1996年初夏，京蓬厂发现益农厂生产销售“桃小一次净”后，便以益农厂所用的“桃小一次净”商品侵犯其“桃小灵”商标权为由，向山东省工商局投诉。工商局以“桃小一次净”是通用名称，对“桃小灵”商标不构成侵权为由，撤销立案。自此，两家围绕是合理使用“通用名称”，还是侵犯注册商标专用权问题，走上了漫长的诉讼之路。1997年秋，京蓬厂将益农厂诉至山东省蓬莱市法院，要求判令益农厂停止侵权并赔偿经济损失48.9万元。次年夏天，蓬莱市法院作出一审判决，认定：“桃小灵”的商标专用权受法律保护。被告益农厂在同类商品上使用与原告注册商标近似的“桃小”文字，侵犯了原告注册商标专用权。判令益农厂停止生产、销售“桃小一次净”农药，销毁现存“桃小一次净”标识，赔偿京蓬厂经济损失36万余元。益农厂不服，提出上诉。1999年春，烟台市中级法院二审判决：驳回上诉，维持原判。益农厂仍然不服，又向山东省高级法院申请再审。同年6月，山东省高院指令烟台市中院对该案再审。2000年10月，烟台市中院再审后判决：维持原判。益农厂又一次败诉了！一个商品名称与一个著名商标引发一场恶意竞争，双方围绕是商标侵权还是注册不当走上了马拉松式的诉讼历程。经过5年多的漫长等待，2001年8月29日，山东京蓬药业有限公司终于盼到了山东省高级人民法院《驳回再审申请通知书》。可是，事情并没有就此结束，益农厂对省高院的驳回不服，一直到了2004年，益农厂又向省检察院起诉。检察院审查后认为：终审判决认定益农厂构成商标侵权的主要证据不足。“桃小”是一个通用名称，而“桃小一次净”和“桃小灵”无论是在字数、词义、瓶签、色调还是注册商标图案上既不相同，也不近似。“桃小一次净”和“桃小灵”分别都是整体概念，所表现的都是整体意义，不能人为地拆开理解。《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”国家工商总局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条第二款规定，善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期而使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为。由于“桃小”是“桃小食心虫”的简称，是一种通用名称，根据上述法律规定，京蓬厂无权禁止他人使用该通用名称，因此，终审判决认定益农厂生产的“鸢农”牌桃小一次净乳油对京蓬厂生产的“桃小灵”牌“桃小灵”乳油构成商标侵权，显属适用法律错误。2004年9月，本案被提请山东省检察院抗诉。
张天良随之又卷入这场官司之中，最终，终于迎来了喜讯。山东省高级人民法院民事判决书〔2004〕鲁民再终字第60号判决：根据国家商标局〔1996〕第347号文件载明：“善意使用”私自使用“桃小××虫”文字的，而不是“桃小一次净”农药的商品名称。“桃小一次净”与“桃小灵”都是第五类农药，其功能和用途是一致的，益农厂以赢利为目的使用“桃小一次净”商品名称，属非善意使用。“桃小”是“桃小食心虫”的简称，不是商品通用名，“桃小灵”的注册商标，没有使用农药类的通用名称。综上，原审判决认定益农厂生产的“桃小一次净”对京蓬药业公司生产的“桃小灵”注册商标构成侵权事实清楚，证据充分，判令其承担因商标侵权的民事责任定无不当，维持原审判决。检察机关抗诉承认原判决认定事实的主要证据不足，使用法律不当的理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十四条规定判决如下：维持烟台市中级人民法院〔2000〕烟经再终字第八号民事判决。本判决为终审判决。这意味着，围绕“桃小灵”商标被潍坊市益农化工厂侵权而产生的长达八年多的纠纷，终于画上了一个圆满的句号。
八年奔波、八年努力、八年等待、八年煎熬，张天良坚忍不拔的毅力令人肃然起敬。张天良成为各类媒体的聚焦人物，人民日报、农民日报等多家媒体曾作连续报道。这个案子成为法学界的研究对象，也成为热点案例，很多法学大师对这个闻名全国的案例进行了剖析，提出了“桃小灵”商标侵权案中的商标近似分析的新论点，一些法学研究者在著名法学报刊上撰文，一时间，唇枪舌剑，争论不休。
4．法界引发评解潮
张天良的官司打赢了，从表面上看，好像是他和企业的胜利；其实，深入来说，张天良的这场官司意义深远，价值非凡。可以说，“桃小灵”商标侵权案丰富了我国的司法理论和实践，尤其是“桃小灵”商标侵权案中的商标近似分析，具有一定的法学价值和借鉴意义。一时间，研究这个案例的人多了，各种观点碰撞，但主要归结为两大问题，现将评解本案要点综述如下：
（1）关于近似的认定问题
根据《中华人民共和国商标法》第三十八条和《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第（二）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属于侵犯商标权的行为。所谓近似，是指与注册商标不完全相同，但文字的字形、读音、含义或者图形的主要部分及其色彩的整体视觉与注册商标相同或者相近似，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使普通消费者对商品产生误认的商品名称或者商品装潢。根据国家工商行政管理总局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第七条的解释，“足以造成误认”是指会造成对商品来源的误认，或者会产生双方当事人之间存在某种特殊联系的错误认识。本案涉及的是被控侵权的商品名称“桃小一次净”与文字商标“桃小灵”是否构成近似的问题。字形、读音和含义是文字商标的三个构成要素，“桃小一次净”与“桃小灵”在读音上区别明显；在字形上，两者都包含且突出“桃小”二字；在含义上有一定的相似之处，两者都是防治对象与防治效果的组合，防治对象均为 “桃小”（即“桃小食心虫”），防治效果的“灵”与“一次净”均有功效显著之意，但后者加了数量词“一次”，使人感觉其效力比前者更强。可见，“桃小一次净”与“桃小灵”在字形和含义上确有一定的相似性，但是否相似到足以造成消费者误认的程度，即是否构成近似，是本案的核心问题。
