解决我国的民间借贷问题，首先要让民间借贷由台下走到台上，不能一味地压制民间借贷，通过立法性疏导方式使一些担保公司正大光明地开展吸储与放贷业务，引导民间借贷向组织化、机构化、正规化方向发展，满足中小企业的融资需要。同时，对民间借贷要进行分类管理，合理区分商业性民间借贷和互助性民间借贷。对于借贷利率低于银行四倍利息的民间借贷要严格保护；对于借贷利率高于银行四倍利息的公民之间的商业性借贷，特别是投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动要进行严格监控，正确引导。适当扩大中国人民银行对民间借贷行业的监督管理职能，构建民间借贷信息系统，及时发布民间借贷信息。扩大监督主体，调动地方政府的监管积极性，适当赋予其一定的民间借贷监管权力。另外，要严厉打击以民间借贷为名，本质上是金融犯罪的行为。“民间借贷合法化以后，可能会出现以‘合法摧身份为掩护从事非法集资、洗钱以及其他违法犯罪活动的现象在大力发展民间借贷的同时，必须严厉打击利用民间借贷进行的各种违法犯罪活动，以便保证民间借贷运行的正常秩序”[89] 。
（二）加强民间借贷的立法工作
在我国，民间借贷正以合法或不合法的身份存在着。当前必须要完善民间借贷的立法工作，全面推进民间借贷的合法化和规范化。目前，我国还没有关于民间借贷的专门性法律，因此，有必要制定一套法律法规，构建民间借贷的法律体系，例如，制定枟民间借贷管理办法枠枟民间借贷利率管理条例枠枟小额贷款公司条例枠枟互助合作融资条例枠等。同时，对现有的法律法规进行修订、完善，进一步明确合法借贷和非法集资的界限。“多年的实践证明，对民间借贷只堵不疏，不能彻底解决其存在的弊端，也不能充分发挥其积极作用建议尽快出台枟民间借贷管理条例枠，将民间借贷纳入法制化轨道，纳入金融监管范围”[90] 。
（三）民间借贷利率的动态形成机制
要发挥民间借贷的融资功能需要规范民间借贷利率，我国当前民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍为限。这实际是21年前的规定，根本无法适应现实的情况，并且2004年中国人民银行实施利率市场化改革后，金融机构的贷款利率上限开始模糊化，但司法实践仍以银行同期基准利率为参照确定高息显然是不合理的，不利于借贷双方合理利益的保护。过低的民间借贷法定利率在一定程度上造就了民间借贷的“高息化”，因为法律对民间借贷利率规定得过低，会严重压缩借方的盈利空间，而直接的恶果就是民间资本所有者为了追偿合理利润而无视法律规定。换言之，不合理的利率规定会使“有法”变“无法”，民间资本所有者的普遍违法行为实际上是在事实上废止了民间借贷利率不超过四倍的规定。当现有的关于利率的法律规定不能发生实际作用，高利贷行为就会频繁发生。因此，当前要合理建构民间借贷利率的形成机制，扩大民间借贷的法定利率空间。民间借贷利率应当以当地银行同类贷款的实际市场利率为参照，同时根据行业性质、产业特征和借贷传统等因素确定民间借贷的利率倍数范围，例如可以当地银行同类贷款的实际市场利率的6 至10 倍为倍数范围。
（四）民间借贷基础关系的司法规制
民间借贷的基本关系会直接影响民间借贷行为的本身。民间借贷的基本关系若是非法行为或违背公序良俗，其民间借贷关系不成立，这种民间借贷行为不应受法律的保护。浙江省高级人民法院出台的枟关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见枠明确规定“因非法同居、不正当两性关系等行为产生‘青春损失费摧‘分手费摧等有损社会公序良俗的情感债务转化的借贷以及因具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗的借贷不予保护”。上海市高级人民法院出台枟关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见枠也规定：对于能够认定是由于赌博、吸毒贩毒等非法行为产生的“债务”，即使其采用“借条”等形式出现，对此类“借贷关系”也不予保护[91] 。
中国信托业陷入低迷的法律分析——《信托法》实施中的本土化问题
于海涌[92]
一、问题的提出：中国信托业为何陷入低迷
信托业虽然与银行业、保险业、证券业一并号称为现代金融体系的四大支柱，但其又无疑是其中最弱的一支，其根本无法与其他三者并驾齐驱，甚至无法摆脱边缘化的尴尬境地。当前我国的信托公司既无现成的成功经验可以借鉴，也没有成熟的盈利模式可以套用。为什么枟信托法枠的出台没有带来信托业的繁荣，反而在枟信托法枠出台后就一直陷入低迷。除了民间对信托理财的认可度不高、市场诚信的普遍缺失等原因外，笔者认为，信托法律制度本身存在的潜在隐患也是不可忽视的重要原因。枟信托法枠已经实施了十年，这些制度设计中的潜在隐患已经逐渐浮出水面。本文旨在探讨我国信托立法中潜在的制度隐患，解析我国信托业陷入低迷的制度原因，为我国陷入低迷的信托业找寻可能的出路。
二、双重所有权的法系冲突问题悬而未决
在英美信托法中，基于衡平法和普通法的二元管辖，受托人享有普通法上的所有权（ legal title） ，受益人享有衡平法上的所有权（ equitable title ）。信托财产的双重所有权是英美信托制度中的鲜明特色，但是信托法移植到我国，其运行环境是在大陆法系的框架下进行的，大陆法系国家根本没有普通法与衡平法之分，其物权制度遵循“所有权绝对”“一物一权”的观念，在同一财产上存在双重所有权是无法想象的。英国著名信托法专家大卫。 海顿教授一针见血地指出：“大陆法系国家的法律体系，即便在没有衡平法的情况下也是完善的，因此并不存在衡平法上所有权的问题。由于这些国家完全接受了一元所有权概念的罗马法体系，根本不存在普通法系的封建财产规则。在这种情形下，如果大陆法系国家的法院不得不将普通法系的信托融入到大陆法之中，并且考虑在涉外信托案件中确定谁是信托财产的单一所有权人，这时就会产生如下的难题：是受托人、受益人、委托人还是拟人化的信托本身是信托财产的单一所有权人。”[93] 中国要移植信托制度，就必须解决信托财产的所有权归属问题，否则难以与我国的法律体系相融合。
令人遗憾的是，我国立法机关在这个重大问题上态度暧昧。枟信托法枠第2 条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人”由此可见，委托人在设立信托时只是将其信托财产“委托给”受托人，并不是“转让给”受托人。究竟受托人是否可以成为信托财产的单一所有权人。立法机关似乎在刻意回避使用“转让”的术语，在信托财产的所有权归属问题上故意语焉不详，当然也就没有给出取代双重所有权的替代方案。分析表明，关于受托人是否能够取得财产的所有权，立法机关态度暧昧，司法机关保持沉默，学术界百家争鸣，随之而来的就是实务部门的无所适从。显然，远离了衡平法以后，双重所有权如何在我国的法律框架中定位就成为一个棘手的问题。立法机关对于这个棘手的问题采取了知难而退的回避策略，我国信托法既没有直接采用双重所有权，也没有确定单一所有权人，也没有进行制度创新。立法者的这种模糊策略没有产生积极的效果，反而使信托财产的归属问题成为信托法中的焦点和难点，带来了很大的理论混乱和操作困难。
三、受托人容易沦为委托人的代理人
早期信托法严格限制受托人的权利，但是随着现代金融市场的发展，受托人必须拥有广泛的自由裁量权才能适应市场的千变万化，从而充分发挥受托人的理财功能，这对扩大受托人的权利提出了强烈的要求。因此在现代信托制度中，委托人的地位正日渐式微，受托人的权利则在不断扩张，受托人已经逐渐成为现代信托的核心。目前英美法国家受托人的地位正日益朝着绝对所有人（ absolute owner ）迈进。[94] 那么委托人呢。在英美信托制度中，除非委托人通过信托合同保留这种权利，委托人自转移信托财产之后，法律严格禁止委托人对信托财产的管理和处分进行干预。[95] 可以说在英美信托中，委托人的地位日渐式微。
反观我国，我国委托人的地位远远高于英美国家委托人的地位，我国的信托法甚至单独列出一章来规定委托人的权利，构成了中国信托法的一大特色。[96] 不过我国信托法把委托人的权利扩大到了不适当的位置，已经超出了合理的界限，尤其令人忧虑的是，这将大大影响受托人的理财功能。我国枟信托法枠第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿”。显然，对受托人处分行为的撤销权已经不是委托人在例外情况下根据信托合同特别保留的特殊权利，而是法律直接赋予委托人干预信托事务的法定权利，而“违背管理职责，处理信托事务不当”的判断标准极具弹性，立法中又没有明确规定相应的商业判断规则，在这种情况下，受托人为了避免承担法律责任，很容易沦落为委托人的代理人。
四、委托人和受益人容易出现权利对峙
我国枟信托法枠第20条至第23条规定了委托人的权利，主要包括：委托人对信托事务的知情权；委托人要求受托人调整信托财产管理方法的权利；委托人申请法院撤销受托人处分行为的权利；委托人要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿的权利；委托人解任受托人的权利。同时，我国信托法第49条规定，受益人可以同样享有上述委托人的所有权利。由此可见，信托法实际上赋予了委托人和受益人几乎相同的权利。
委托人和受益人享有相同的权利，如果属于自益信托，委托人和受益人为同一人，自然不会出现权利对峙的尴尬僵局；而在非自益信托中，委托人和受托人并非同一主体，二人享有同样的权利，但意见相左，这种权利对峙的尴尬局面如何才能够打破。根据我国枟信托法枠第49条的规定，受益人行使上述委托人的权利，而与委托人发意见不一致时，可以申请法院作出裁定。我们不妨设想一下，如果受益人主张因为设立信托时未能预见的特别事由致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的，或者受益人认为当前的管理方法不符合自己的利益，从而根据枟信托法枠第21条要求受托人调整该信托财产的管理方法，但是委托人则认为应当继续维持原来的管理方法，拒不同意受益人调整信托财产管理方法的意见。在这种相持不下的僵局下，双方只好通过诉讼来解决。一审法院作出裁判以后，如果委托人或受益人有一方表示不服，继续提起上诉，案件必须经由二审终审才可以最终确定下来。如此旷日持久，迁延时日，在整个诉讼期间信托业务的开展必然会受到严重影响。
我国枟信托法枠规定委托人、受益人针对受托人享有同样的权利，这样固然可以强化对受托人的监督，但是这种制度设计的负面效果也不容忽视，一旦出现权利对峙的尴尬局面，受托人将无所适从，而打破这种僵局的程序复杂，耗时太久，成本十分高昂。
五、信托财产的瑕疵承继制度矫枉过正
对于信托财产而言，如果委托人故意将非法取得的财产用于设立信托，从而借助善意取得制度抗辩真正权利人的追夺，这将导致信托制度的滥用，因此信托法特创设瑕疵承继制度，借以排除善意取得制度之适用。虽然我国信托法确立了瑕疵承继制度的基本精神，但在制度设计上未免矫枉过正。根据枟信托法枠第11 条的规定，如果委托人以非法财产设立了信托，真正权利人并非直接主张返还属于自己的信托财产，而是主张整个信托自始无效。假如在信托文件中委托人设立信托的财产总价值合计为100万元，但后来发现其中有10万元的财产为非法财产，法院是否就简单地判决整个信托自始无效。笔者认为，这种瑕疵承继的制度设计在实践中将带来一系列的隐患。第一，根据瑕疵承继制度，善意取得制度只是不能够适用于受托人，但是对受托人之外的善意第三人仍可以适用，也就是说，如果非法信托财产已经被受托人转让给善意第三人，善意第三人仍然可以根据善意取得制度提出抗辩，即使法院宣告信托无效，真正权利人仍然无法向善意第三人追夺。第二，如果信托已经进行了长期经营，在存续期间产生了大量的债权债务关系，如果法院宣告信托自始无效，然后再进一步将财产状况一律恢复到信托设立之前的状态，其难度可想而知。第三，根据目前的瑕疵承继制度，如果真正权利人试图获得救济，那么他首先要向法院起诉主张信托无效，经法院确认无效后由受托人将信托财产返还给委托人，最后真正权利人再向委托人追夺，这种救济途径蜿蜒曲折，费时费力。
