登陆注册
5910300000008

第8章 中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元复合格局(3)

把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先,在内容上,习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,这其中,有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等,既是当时民间经济生活最为重要的方面,也构成了习惯法上的基本制度。其次,在形式方面,习惯法最令人惊异的地方在于,它的存在既不以成文的规则为条件,其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度,而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无需有“人”的参与。相反,它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突,由长时期的生活实践中分散地形成的。因此,它表现出程度不同的地方色彩,不但一省一地的习惯可能不同,一县一村的习惯也可以互不相同。此外,习惯法既非“立法者”所创造,也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生,随风而变,倘某种做法占据上风,且为众人群起效尤,就可能推衍成风,变成所谓“乡例”、“土俗”。当然,有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可,但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上,习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找,而这一项工作现在才刚刚开始[68]。

会社法

最后来看看所谓会社法。

与上述各种概念相比,会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满意的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法,上面讨论的大部分内容都可以被归入会社法。而且,如果把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话,我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上,一位研究者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面,确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等[69]。因此,这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念,意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织,小如各种诗文社、怡老会、学会、书院,大到团练、义社、善会、乡约,都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社,虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同,但通常都有自己的规章制度,名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等,以规范其组织,约束其成员,明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱,而止于开除[70]。这里可以顺便指出,表面上看,许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密,但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质,也由于这些组织置身其中的社会的性质,它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。

通过对民间法上不同源流的梳理,我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格局。应当承认,这远不是一幅完整的图景。首先,上面的讨论仅限于民间法,而不曾涉及“官府之法”,当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次,有关民间法上不同源流的描述重在各个支脉本身,而很少揭示它们之间的复杂联系,因此最后,未能将所谓民间法置于一个更加完整的背景之下加以了解,也没有指明中国历史上的法律多元格局所独具的特征。考虑到这些,在结束本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的。

以往的法制史研究专注于古代国家的典章制度,或我们所谓“官府之法”,而对民间法传统注意不够,这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而,这种情况并不意味着对“官府之法”的研究业已取得了令人满意的结果。至少,从本文所取的法律多元的立场看,以朝廷律令为主体的国家法律体制既非单一的制度,也不是某一孤立发展的产物。首先,能够并且应当被人们视为“官府之法”的并不只是一套成文的律例,而是包括体现于经典和礼义之中的一些原则和规范的一套相当复杂的制度。因此,完美地贯彻这套法律制度,用古人的话来说,就不仅要“执条据例”,而且要“原情制义[71]”。所谓“礼之所去,刑之所取”,“出礼则入刑”,即包含了这一层意思在内。问题是,“礼义”和“条例”并不总是一致的,在有些场合,它们还可能相互冲突。事实上,这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相影响和渗透,正是理解中国古代法律发展的关键所在[72]。其次,“官府之法”的内部差异不仅表现在法的渊源的类别上,而且也存在于审判制度的层级上。古人以刑罚的轻重来划分审级,把所谓“民间词讼”交给州县官自行处断,以至于造就了一种与儒家经典原则、地方官吏(包括幕友)的教育质素、地方衙门日常活动以及民间惯习而不是朝廷律例关系更为密切的法律。然而,这部分法律也恰好是有关“官府之法”研究中最为薄弱的一环[73]。最后,“官府之法”不仅是礼法相互作用的产物,也是在同民间法的长期互动过程中发展起来的。这种互动在不同的历史时期采取了不同的形式,经由了不同的途径,并且产生了不同的结果。这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题[74]。

关于民间法本身的历史发展,应该说,其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点,即把民间法上的渊源区分为宗族的、宗教的、习惯的、行会的等等,主要是为了讨论的方便。如果把这种分类简单地加于现实,甚至以为现实本身即是如此,那就会导致严重的混淆。更何况,用于这种分类的名称并不都是恰当的,关于这一点,上面已经作了必要的说明和限定。事实上,民间法上的各种渊源是很难断然划分开来的。比如,清代的帮会和秘密会社往往同时也是宗教性的;宗族和行会组织通常也都具有宗教的职能;至于民族的法律与习惯,也都与宗教有着或深或浅的联系。反过来,中国的宗教如佛教和道教,深受儒家伦理的影响,而所谓民间宗教,更是三教合流的产物。此外,地方习惯在内容上与家族法有重合之处,其运作方式也与家族组织有密切关联;帮会组织的基本规则系由家族伦常中衍生;习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时期佛教寺院的放债活动[75];有些边疆少数民族的契约制度明显地受到汉族制度的影响[76],等等。当然,对所有这些民间制度具有普遍和深远影响的还是“官府之法”。由最后这一点,我们可以看到中国古代法律多元格局的特别之处。

从比较法的角度看,法律多元不但是一种普遍的法律现象,而且它本身也是“多元”的。换言之,法律上的多元现象并非只有一种模式。因此,在描述中国历史上法律多元现象的同时,我们也应当探究这种现象的特殊性。

伯尔曼教授在其讨论西方法律传统生成的巨著《法律与革命》一书中,为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里,欧洲社会同时为一些不同的法律所统治:教会法以及世俗法的各个分支——封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等。这些法律各有其渊源,并由不同的权威机构、组织或团体负责其实施。它们互相刺激,也互相影响,并且在争夺管辖权的斗争中此消彼长[77]。这当然是一种法律多元现象,然而,与其说这是一种典型的法律多元状况,不如说这只是法律多元现象的一种。与这种模式相比较,中国历史上法律多元现象的突出特点在于,这里并没有管辖权之争,法律上的多元也不是通过横向的竞争来表现,相反,它主要表现为一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官民秩序格局。

粗略地说,所谓官-民秩序格局具有这样一种特点,即一方面,这是一种等级式的格局,其核心是上与下、治与被治的关系。以朝廷律令为主干的“官府之法”凌驾于民间法之上,体现并且保证了帝国法律秩序的统一性。具体说来,所有民间纷争,最终都可以被提交官府裁断;体现于“民族法”中的有限“自治”,也只是朝廷权宜之策的产物,并不能用来与帝国政府抗衡[78];更有甚者,官府自上而下地看待各种民间习俗、惯例,并不把它们视为法律,更不会受其约束。然而在另一方面,官府并没有足够的财力和人力对州县以下的广大地区实施直接统治,朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则,因此不能不在很大程度上倚赖于民间的组织和秩序,以维持整个社会的秩序。这也意味着,不但人们的日常生活大都受习惯支配,一般纷争也很少提交官断,而且地方官在审理所谓“民间词讼”的时候,也经常要照顾到民间惯习和民间的解决办法[79]。值得注意的是,这种官府对民间秩序的倚赖以及在此基础上产生的二者之间“分工与合作”的关系,并不是通过官府对民间组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说,民间组织和民间秩序是自生自发的,本无待于官府的审察和特许[80]。事实上,只要无违于教化,无害于秩序,自发的民间组织及其活动就不会受到官府的干预,即使卷入纷争,通常也能够得到官府的认许甚至支持。

最后要指出的一点是,尽管官与民的界线可以说是清楚的,这种所谓官-民秩序格局却不是建立在官与民严格界分甚至相互对立的基础之上。从比如治与被治的方面看,实际具有“治”的职能的不仅是国家官吏,也包括民间士绅;不仅是官府衙门,也包括家族、行会等。又从帝国秩序的基本原则看,治国与治家所遵循的乃是同一种原则。其结果,治人者也是父母官,治于人者即是子民,整个帝国则是一个大家庭。这里,上与下、治与被治、公与私以及国与家的界线都是相对的、变动的[81]。因此,中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构:它既是杂多的,又是统一的;既是自生自发的,又是受到控制的;既有横向的展开,也有纵向的联系;既是各个分别地发展的,又是互相关联和互相影响的。这些彼此对立的方面,一方面包含了造成动荡的因素,另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的方面,也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用,帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。

同类推荐
  • 《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南

    《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南

    2002年8月29日,九届全国人在常委会第二十九次会议审议通过了《中华人民共和国农村土地承包法》。这部法律的通过,是我国农业法制建设的一件大事,以法律形式赋予农民长期而有保障的土地使用权,标志着农村土地承包走上了法制化的轨道。
  • 欧盟与德国资本市场法研究(谷臻小简·AI导读版)

    欧盟与德国资本市场法研究(谷臻小简·AI导读版)

    为了加强欧盟金融监管的功能,欧盟在资本市场立法方面相继颁布了一系列条例和指令,加强了欧盟层面对资本市场的干预和监管,加强了欧盟和成员国两个层面的金融市场监管机构之间的合作与协调,提高了欧盟资本市场监管的力度与透明度。
  • 中华人民共和国行政诉讼法(最新修正本)

    中华人民共和国行政诉讼法(最新修正本)

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。《中华人民共和国行政诉讼法》是为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定的法律。
  • 别笑!这才是中国法律史

    别笑!这才是中国法律史

    从没有法律史如此搞笑、穿越、惊悚、悬疑、无厘头;从没有故事蕴含如此丰富而真切的法律史知识;可以读得非常开心,彻底松弛大脑,跟着剧情爆笑和傻乐;可以看得非常睿智——高速运转大脑,随时把握情节与隐喻!
  • 妨害社会管理秩序罪

    妨害社会管理秩序罪

    本书是中华人民共和国重要基本法律知识宣讲系列丛书之一,具体内容是对我国刑法分则第6章所规定的妨害社会管理秩序罪,以及与其相关的司法解释等内容进行宣讲和普及。
热门推荐
  • 井八路之墓(短篇小说)

    井八路之墓(短篇小说)

    我终于下了决心,说什么也得到那偏远的小山村去一趟。我心里莫名地产生一种恐慌,感觉今年若是再不去,恐怕永远也没有机会了。70年了,这个荒远偏僻的小山村始终存留在我的思念里。时而清晰,时而模糊,甚至有时中午打个盹儿都能梦到它。70年有多少天,粗略算算,也就两万多天。两万多天对宇宙来说,短暂得不值一提。对我来说,却是生命最辉煌、最重要的一段。岁月悠悠中,我已经垂垂老矣。老得泪少痰多,觉少尿多,该记得的事忘了,忘了多年的事又都记起来了。儿子女儿孝顺,几乎天天来看我。还勉励我说,爸,你得坚定活下去,你多活一天,我们就多感受幸福一天。
  • 老大

    老大

    老大的这个名字叫得有点蹊跷,把这个名字安在牛犊的身上——老大原名据说叫牛犊,确实是一件让大家想破脑袋也想不通的事情,因为老大生活在一个基本不会出现这个称呼的地方,敬老院。而且老大就属于最不该出现这个称呼的群体,供养对象。
  • 中共党史珍闻录

    中共党史珍闻录

    中国共产党的诞生,改变了近现代中国历史的走向,也影响了整个世界。这样的一个政党革命、改革与建设的历史,堪称人类历史上的思想宝库,它传递出的智慧与感悟必将是厚重而深刻的。白云涛编著的这本《中共党史珍闻录》完整系统地回顾了党的历史,全书主要包括:中共中央从上海秘迁瑞金始末;瞿秋白与《多余的话》风波;新中国成立前夕国共两党争夺人才的较量;中共“理论家”陈伯达政治沉浮记等内容。《中共党史珍闻录》从框架结构设计到内容材料选取再到语言表达,群众都竭力突出简洁明了、通俗易懂的特点,是当前鲜见的广大党员“愿意学、学得懂、用得上、用得好”的最基本、最权威的党史读物。
  • 吃货福晋有点甜

    吃货福晋有点甜

    【1v1爽文,高甜金手指】博尔济吉特雅苏,根正苗红的世家格格,才貌双全能文能武,堪称京城贵女中的典范。但,她博尔济吉特雅苏却又同样“恶名昭著”!“千万别惹那个博尔济吉特家的格格,谁惹了她,谁就要倒霉!”某一日,雅苏心心念念的小鸡腿被人偷吃了。结果那人整整腹泻了三日,直到腿都软了才好起来。某一日,雅苏被人捉弄了一下,结果那人生生地从阁楼上摔了下来,摔断了手。从此以后,博尔济吉特雅苏便立下誓言:“我要做这个世界上谁也不敢惹的人!”当晚,弘昼勾了勾小手指,雅苏乖乖地就跟了过去。弘昼:“雅苏乖,你是心甘情愿被我欺负的是不是?”雅苏:“不!哦,是的!”
  • 恰似羲和至

    恰似羲和至

    “我们分手吧”她再也无法忍受这个男人。“可以,打赢我再讨论这个问题”“混蛋,你无耻”“那就免谈”她是火,他是冰,冰火相撞的一瞬间,是冰化成水,还是水变成热水?
  • 特工下堂妃

    特工下堂妃

    她是慕容府里的最不受宠的九小姐,嫁予当朝花心王爷做第九十九妃,成亲第九日被相公捉奸在床-----从此背上“簜妇”之名。她是现代顶级特工,在与最爱的男人结婚当日,却被一个小孩一枪毙了!一朝穿越,再次睁开眼时,已是风华绝代!浅浅新文,多多支持!http://read。xxsy。net/info/413023。html《不良母后》【女主强大,腹黑,狡诈+龙凤胎天才恶魔宝宝+神秘的男主!一对一,女强,男更强!特工无情腹黑带着女儿闯江湖!】堂堂Z国特工,竟是一个怀着野种的下堂妃?NN的,太丢人现眼了!穿越至这个历史所不存在的擎天大陆就算了,在这个落后的古代里她竟然还是一个没有武功的废物!处处受制于人,谁都可以取她小命!不,她叶清绝不认命,绝不会是弱者,在这强者为尊的世界里,她发誓要成为成为这个世界的最强者,站在高处,俯瞰一切!片段一:“你是谁?”叶清看着扑到自己的这个妖孽男人。“不记得?没关系,让我用行动唤醒你的记忆。”男人邪肆一笑,双唇享受的舔了舔叶清的嘴角,伸手就要扯开叶清的衣襟。“滚开!”叶清淬不及防把男人踹出去,温柔的抚着自己的肚子。“帅哥,我不想要连体婴儿。”“我是孩子的爹……”男人痛苦的捂着自己的小弟弟。“他爹?一看你就是穷酸样,滚一边去!”“穷、穷酸?我穷酸?女人,看清楚!”片段二:“皇后,我要娶她!”某皇子扶着叶清信誓旦旦。皇后大惊,“你疯了吗?她是个下堂妃,是个簜妇!”“请你尊重我的妻子!”叶清还没有等皇后说话,就一脚把某男踹飞,“喂,我没说过要嫁给你。”什么皇子,什么将军,滚一边去吧。“哼,你非嫁不可!”某男又爬回她身边,强势的把他搂在怀里。片段三:叶思思:“娘,有个小屁孩和一个大屁孩说是我哥哥和爹爹。”叶清:“嗯?你信么?”叶思思摇头:“不信,所以我放大白去咬他们了。”叶清满意点头,“嗯嗯,做的好!”叶思思:绝对的捣蛋腹黑小孩!对叶清的话只有两个字,就是服从!百里念:遗传了父亲的腹黑,带点小酷,有一天,他开始寻娘之路。(小男主:性格保密,成长保密!)【简介不给力,内容绝对精彩,请点击放入书架,谢谢,撒花~身体一对一吗,过程一对一,结局一对一!】
  • 我家皇后骄傲且狂

    我家皇后骄傲且狂

    凤倾梧乃是永乾朝北定将府的大小姐,生性乖戾。别人家的女子都在房内学习女红礼仪,她却在房外学习如何舞枪弄棒。皇帝为儿子邵奕铭招媳妇,她想方设法躲避,愣是没逃过一劫,成了板上钉钉的未来太子妃。结婚前,情敌怀孕成为名正言顺的妃子,她脱离了苦海,本该高兴离开太子宫,可心里却要看着太子成婚。大婚之后,皇帝为了补偿凤家的颜面,提出让凤倾梧做小,本该不答应的凤倾梧,答应了。皇帝驾崩,太子继位,她成了皇贵妃,后宫之中一人之下万人之上。可到了最后,皇帝不似从前,她也不似从前,越走越远的两个人,无话可说。凤母突然出现带走凤倾梧,从那之后凤倾梧不再畏畏缩缩,上战场杀敌更是不在话下。身穿一身银色铠甲,提着剑,红色披风随风而飘,身后是千千万万为皇室卖命的暗卫。她,凤倾梧,风光走进大殿,不顾身旁文武百官的眼神,对着坐在高处的邵奕铭说。“邵奕铭,你媳妇我杀回来了!”
  • 夫人别想忘竹马总裁在此

    夫人别想忘竹马总裁在此

    回忆慢慢的浮现在那朦胧的思念中。然后……被老爸老妈给坑了,最大的套路是老爸老妈和老公的套路
  • 追妻无门:女boss不好惹

    追妻无门:女boss不好惹

    青涩蜕变,如今她是能独当一面的女boss,爱了冷泽聿七年,也同样花了七年时间去忘记他。以为是陌路,他突然向他表白,扬言要娶她,她只当他是脑子抽风,他的殷勤她也全都无视。他帮她查她父母的死因,赶走身边情敌,解释当初拒绝她的告别,和故意对她冷漠都是无奈之举。突然爆出她父母的死居然和冷家有丝毫联系,还莫名跳出个公爵未婚夫,扬言要与她履行婚约。峰回路转,破镜还能重圆吗? PS:我又开新文了,每逢假期必书荒,新文《有你的世界遇到爱》,喜欢我的文的朋友可以来看看,这是重生类现言,对这个题材感兴趣的一定要收藏起来。
  • 我是隐藏富二代

    我是隐藏富二代

    从天而降一个‘老爸?’天呐!我是一个孤儿,从3岁开始就在孤儿院长大,一直都是院长呵护着我,助我读高中,可是一次意外……被打的进了医院,醒来确实这样的情形……