《生物多样性公约》第10次缔约方大会于2010年10月18—29日在日本名古屋召开，通过了《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(简称《名古屋ABS议定书》)，在生物多样性公约发展的历史上具有里程碑意义。
(一)谈判的重要成果
议定书的谈判过程是发展中国家与发达国家的较量，经过多次磋商，到10月28日夜晚并未达成一致，谈判破裂。东道国日本政府出面协调，CBD第十次缔约方大会主席日本环境大臣松元龙先生在10月29日提出了一个妥协文本，经过各方协商，最终达成一致。
1.遗传资源利用与衍生物的定义
《名古屋ABS议定书》第2条对“遗传资源利用”和“衍生物”进行了定义。遗传资源利用是指遗传材料的基因与生物化学组成进行研究和开发，包括通过使用生物技术的使用与开发。衍生物是指由生物或遗传资源自然发生的基因表达或代谢过程产生的生物化学化合物，即使其中不含有遗传功能单位。衍生物是否包含在ABS的范围内是一个争议很大的问题，遗传资源使用者强调CBD只限于遗传功能利用的惠益分享，遗传资源提供者认为衍生物是使用遗传资源而直接产生的，应纳入ABS的范围。最终议定书文本的表达基本满足遗传资源提供者的要求。
2.关于履行约定中的问题
遗传资源提供者坚持要求遗传资源的使用者披露遗传资源的来源，并提供证据证明遗传资源获取是按照CBD“事先知情同意”和“共同商定条件”的原则进行的，由遗传资源提供方签发许可证。遗传资源的使用者不愿意披露遗传资源的来源。最后发展中国家作出了让步，议定书没有将强制披露遗传资源的来源写入文本。
国际公认证书是对所利用遗传资源身份的说明，议定书在第13条规定：提供给ABS信息交换所的许可证或等同文件应成为国际公认的遵守证书。证书的信息包括：颁发证书的当局；颁发日期；提供者；证书的独特标识；被授予PIC的人或实体；证书涵盖的主题或遗传资源；已订立PIC的确认；获得PIC的确认；商业和非商业用途。
发展中国家(多为遗传资源的提供者)坚持要求缔约方设立多个环节的检查点，尤其是在国家专利局，以监督遗传资源的使用者是否遵循了事先知情同意和共同商定条件的原则。发达国家反对在国家专利局等环节设立检查点，只同意在国家主管部门设立一个检查点。最后发展中国家作出了让步，弱化了检查点的作用。议定书规定：可指定一个或多个检查点，指定的检查点将收集有关PIC、MAT、遗传资源来源及利用的相关信息，并酌情提供给惠益分享信息交换所；检查点应同遗传资源的利用或同研究、开发、创新、商业化前和商业化中的任何阶段收集的信息相关联。
3.关于遗传资源的获取与分享
关于遗传资源的获取，《名古屋ABS议定书》第5条规定：(1)遗传资源的获取需经该资源原产国缔约方或依据公约获得该资源的缔约方的“事先知情同意”(PIC)；(2)要求PIC的各缔约方应采取必要的立法、行政或政策措施：对其法律上的确定性、明晰性和透明性作出规定；对如何申请PIC提供信息；答复的时间周期；获取时签发许可证书，以证明符合PIC和MAT，并通知ABS资料交换所，以书面形式为获取和共同商定条件等订出明确的规则和程序。
《名古屋ABS议定书》第6条(特殊考虑)规定：缔约方应创造条件，包括利用关于非商业性研究目的的简化获取措施，促进和鼓励有助于保护和持续利用生物多样性的研究，特别是在发展中国家，同时考虑到有必要解决研究意图改变的问题。并且规定：适当注意根据国家和国际法所确定的各种威胁或损害人类、动物或植物健康的当前或迫在眉睫的紧急情况。缔约方可考虑是否需要迅速获得遗传资源和迅速分享利用此种资源产生的惠益，让有需要的国家，特别是发展中国家获得支付得起的治疗。
可见，议定书在事先知情同意(PIC)方面体现了发展中国家的要求，在特殊情况下，例如紧急情况下公共健康问题的研究和非商业用途的研究等，对于遗传资源的获取体现了发达国家意愿。
关于遗传资源的惠益分享，《名古屋ABS议定书》基本体现了发展中国家的要求，惠益分享成为具有法律约束力的缔约方义务。其主要内容包括：(1)据CBD第15条第3款和第7款，应与提供遗传资源的缔约方(此种资源的原产国或根据《公约》获得遗传资源的缔约方)分享因利用资源以及嗣后的利用和商业化所产生的惠益，分享时应遵循共同商定的条件。(2)酌情采取立法、行政或政策措施，以落实上述第1款。(3)惠益形式可以包括货币和非货币性惠益，但不限于附件1所列的惠益形式。
(二)《名古屋ABS议定书》的意义和影响
1993年生效的《生物多样性公约》提出了三大目标：保护生物多样性；持续利用生物多样性的组成部分；公平公正地分享由于利用遗传资源所产生的惠益。《名古屋ABS议定书》达成，意味着以上三大目标将得以全面实现。
对中国而言，中国是一个遗传资源比较丰富的发展中国家，目前总体上属于遗传资源提供国，这次谈判中国也是站在发展中国家的立场上去争取共同的利益。另一方面，中国的生物技术正在迅速发展，从国外获取遗传资源的趋势不断加强，发达国家争取的利益也会部分惠及到中国。总体而言该议定书对于中国的发展是有利的。
然而，目前中国的现状也将面临挑战。在立法和政策方面，议定书要求缔约方采取法律、行政和政策措施，促进遗传资源的获取和惠益分享，并给各国立法留有很大的空间。中国目前还缺乏专门的遗传资源获取与惠益分享法律法规和政策，行政管理也涉及多个部门，相互之间难以协调。在履行议定书规定的义务时，例如事先知情同意，需要通过国内立法做出清晰的规定，明确如何提供PIC信息和程序，中国还需要确定处理ABS问题的主管部门、联络点和建立ABS信息交换所机制等。实施该议定书需要强大的技术支撑，在技术方面，中国目前比较薄弱。
《名古屋ABS议定书》与其他国际公约的关系也是一个有争议的问题。发展中国家坚持认为议定书的适用范围应包括遗传资源、衍生物、生物资源、遗传资源产品、农业与粮食遗传资源、南极和公海的生物资源、人类遗传资源、病原体和相关传统知识等。发达国家认为，《生物多样性公约》只涉及遗传资源，然后承认可以包括土著和地方社区与遗传资源有关的传统知识，而其他的类型都不包括，因为已经有相关的公约、条约和国际组织对这些类型的资源实施管理。二者的争议最终没有能够通过谈判解决。最后，经过东道国日本的协调，通过了议定书，第3条作出如下规定：本议定书适用于《生物多样性公约》第15条范围内的遗传资源和利用此种资源所产生的惠益。本议定书还适用于与《生物多样性公约》范围内的遗传资源相关的传统知识以及利用此种知识所产生的惠益。本议定书与现有国际协定和文书之间的关系是：(1)本议定书不妨碍任何缔约方履行现有其他国际协定所产生的权利和义务；(2)本议定书的任何规定都不妨碍缔约方制定和执行其他相关国际协定，包括其他专门性ABS协定；(3)应以同其他与本议定书相关的国际文书相互支持的方式执行本议定书，应适当注意在这些国际文书和相关国际组织下开展的有意和相关的现行工作或做法。
第三节 遗传资源保护的国际立法
一、TRIPS协议与遗传资源的保护
(一)TRIPS协议与生物多样性
TRIPS协定中与生物多样性有关的条款是第27条可获专利的发明。第27条第2款规定：如果是为了保护公共秩序和社会公德，包括人类、动物和植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需，各缔约方均可排除某些发明于可获专利之外，可制止在该缔约方地域内将这类发明进行商业化使用，只要这种排除并非仅由于该成员的域内法律禁止该发明的实施。第3款规定：缔约方可以排除下列各项于可获专利之外：诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法和外科手术方法；除微生物之外的动物、植物，以及生产动物、植物的主要是生物方法；生产动物、植物的非生物方法及微生物方法除外；然而，缔约方应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度对植物新品种进行保护。对本项规定应在“建立世界贸易组织协定”生效的四年之后进行检查。
由此可以看出，对于动物、植物产品，以及为生产动物、植物的生物方法，不得授予专利权；对于生产动物、植物的非生物方法或微生物方法，给予专利保护；对于植物新品种提供保护；对于微生物而言，无论是产品还是生产方法，均给予专利保护。
TPIPS协议和CBD从促进人类的进步与发展而言，二者的目标是一致的，但要解决的问题不同，立法目的也不同。TRIPS协议的目的在于确立保护知识产权的最低标准，更加关注保护利用遗传资源的发明人的利益；而生物多样性公约在于保护遗传资源的获取和惠益分享，更加关注保护生态环境和遗传资源提供者的利益。二者并不矛盾，并可以相互补充。例如：TRIPS协议规定专利保护可以为惠益分享提供经济来源与保障，CBD规定资源的保护与分享的实现为生物技术的可持续发展提供了广泛的原材料和公平合作的基础。
由于不同的利益方对有关规定会有理解上的分歧，在TRIPS协议和CBD实施的过程中，结果就有可能大不相同。例如：CBD确认国家对其生物资源享有主权的原则、事先知情同意和惠益分享，TRIPS协议强调对知识产权的保护，如果对一个新品种授予专利，在一定的时期内，只有专利权人可以处分，显然，这对于公共利益的保护，特别是对生物多样性的保护是不利的。WTO将来的谈判应当把如何在专利合理保护的同时，保障产生专利权所涉及的遗传资源的惠益分享。
关于协调TRIPS与CBD的关系，主要问题集中在是否应该要求WTO成员在采取国内立法规定专利申请必须披露传统知识或遗传资源的信息。具体包括：在发明中使用的遗传资源的信息；在发明中使用的传统知识；已经获得遗传资源来源国有关部门事先知情同意的证据；已经作出公平的惠益分享安排的证据。
关于TRIPS与CBD协调的方案，至今没有形成共识。主要有三种方案：第一种方案，发展中国家要求修改TRIPS，将专利申请中要求公开遗传资源的来源作为TRIPS协议中的一项信息披露义务，并提供获得事先知情同意和公平分享惠益的证据。第二种方案是建议通过WIPO披露信息。瑞士建议在《专利合作公约》增加修正案，通过国内立法要求发明人在申请专利时公开遗传资源和传统知识的来源。这只是形式要求，各成员可以选择适用。第三种方案是要求披露信息，但不纳入专利法的框架内。欧盟提早在专利法范围之外设定信息披露义务，专利申请人不披露人可以获得专利权。美国认为通过国内立法采用合同机制解决商业化使用遗传资源和传统知识信息披露的问题。
《生物多样性公约》关于遗传资源的规定有利于遗传资源丰富的发展中国家和最不发达国家。在遗传资源的取得问题上，各国拥有其生物资源的主权，其他缔约方取得遗传资源用于无害环境的用途，必须经过提供者的事先知情同意。遗传资源提供者可与使用者公平分享研究和开发遗传资源所获得的利益。TRIPS对遗传资源取得的事先知情、无害使用和惠益分享都没有提到，有利于生物技术先进、遗传资源相对贫乏的发达国家。
(二)TRIPS相关谈判
2001年《多哈宣言》第19段提到：“我们指示TRIPS理事会在根据其工作方案进行工作时，包括对第27.3(b)条进行审议、对《与贸易有关的知识产权协定》第71.1条实施进行审议以及在开展根据本宣言第12段将要进行的工作时，要特别注意考察《与贸易有关的知识产权协定》与《生物多样性》之间的关系，保护传统知识和民间文化，以及成员国在实施第71.1条时其他与发展相关的新问题。在进行此项工作时，TRIPS理事会应以《与贸易有关的知识产权协定》第7条和第8条的宗旨和原则为指导，充分从发展的角度考虑问题。”印度等发展中国家提出修订TRIPS协议，建议将关于专利申请中披露生物资源和用于发明的传统知识原产地和事先知情与惠益分享的义务纳入协定之中。挪威建议在TRIPS协议中引入一项专利申请中披露遗传资源和传统知识来源的强制性义务，并规定除非所要求信息已经提交，否则专利申请不应进入后续程序，但授权后发现的对于披露义务的违反不应影响专利的有效性。如果事后发现提供信息不正确或不完整，不影响已授权专利的有效性，但应以适当的方式予以处罚。美国等发达国家认为，使用合同等方式，采用因地制宜的办法就可以实现CBD中有关遗传资源的获取和惠益分享的各项目标，使用专利制度没有益处。
