关于遗传资源的获取、利用和惠益分享，目前只有2005年人大通过的《畜牧法》和2008年国务院颁布的《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》(简称《审批办法》)涉及生物遗传资源的利用和惠益分享，但只是停留在起步阶段，在遗传资源的知识产权保护方面、遗产资源的获取和惠益分享的立法方面还需要进一步加强。《畜牧法》只是规定由主管部门接受申请，并报国务院畜牧兽医行政主管部门批准。对于具体获取畜禽资源的程序中事先知情同意、惠益分享的形式、所得利益的再次分配都没有规定，《审批办法》也没有相关的规定。
我国加入的国际公约、国际条约和议定书是法律体系的重要组成部分，如果与国内法冲突，应优先适用。因此，我们应制订与国际规则相衔接和配套的国内法，以解决遗传资源获取和惠益分享等有关问题。
四、如何完善遗传资源保护法律制度
从上述内容可以看出，我国现行的遗传资源保护法律制度存在诸多问题，不能有效地保护我国的遗传资源，也不能满足生物遗传资源的获取和惠益分享的需求。因此，为使生物遗传资源得到有效地保护和利用，应当尽快进行专门立法，规范遗传资源的获取和惠益分享行为，维护遗产资源权利人的合法权益，充分保护和利用遗传资源，切实履行加入国际条约应尽的义务。
(一)立法应遵循的原则
对遗传资源的保护进行专门的立法，应体现与遗产资源相关的国际条约的基本原则，主要包括主权原则、公平合理原则、可持续发展原则、事先知情原则和惠益分享原则。
1.主权原则
经过发展中国家的不懈努力，生物遗传资源国家主权原则得到确认。《生物多样性公约》第3条规定：“依照联合国宪章和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利，同时亦负有责任，确保在它管辖或控制范围内的活动，不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。”因此，各国对其拥有的资源享有开发和利用的主权。《公约》在第15条第1款进一步规定：“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”各国对其拥有的遗传资源享有所有权，其他国家或地区要获取遗传资源，需要符合国内法的规定，并且主权国家对于研发成果和所得利益进行合理的分享。我国遗传资源比较丰富、科技发展水平有待提高，国内法律制度应当充分体现遗传资源的主权原则。
2.公平合理原则
公平合理的惠益分享，指国际社会和国家间生物遗传资源知识产权和其他利益的公平合理分享，包括商定公平合理的取得条件、程序和惠益的分配；对生物遗传资源的提供者、使用者和受益者的利益的公平合理分配，包括制定相关制度和措施保护育种者权利和农民权，并进行有效的生态补偿。正如《生物多样性公约》第8条之规定：“每一缔约国应尽可能并酌情：管制或管理保护区内外对保护生物多样性至关重要的生物资源，以确保这些资源得到保护和持续利用。”另外，《公约》的第15条遗传资源的取得、第16条技术的取得和转让对于遗传资源公平合理地利用和惠益分享都有详细的规定。公平合理原则是遗传资源的获取和惠益分享中非常重要的原则，在立法中应当予以体现。
3.可持续利用原则
人类社会、经济的发展不能以破坏赖以生存的环境资源为代价，经济社会的发展应既满足当代人的需要，又不能危害后代人生存的权利。可持续利用原则是生物遗传资源保护法律制度的一项基本原则。可持续利用原则要求生物遗传资源的开发利用应本着可持续的方式进行，不能过度攫取遗传资源来换取暂时的经济利益。《波恩准则》第22条对可持续原则有明确的规定：“获取和惠益分享制度，应以国家或地区范围内的全面获取和惠益分享战略为基础。这项获取和惠益分享战略应以保护和可持续利用生物多样性为目的，并作为国家生物多样性战略和行动计划的一部分，而且促进公平地分享惠益。”我国在制订有关的法律、法规时，要协调遗传资源的保护和利用之间的关系。
4.事先知情原则
《生物多样性公约》第15条第5款规定：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”事先知情同意包括两个方面的含义：“事先”和“知情”。事先是指遗传资源的取得和利用者需要向有关部门说明情况并征求意见，且须在其取得遗传资源之前，事后的说明和征求无效。如果当事人违反了此规定，有关部门依据国内法剥夺其取得权并可根据情节，予以处罚。如果该取得行为损害了遗传资源所有人的合法权益，该所有人可以请求其赔偿损失。知情是同意的前提条件，欲取得遗传资源者必须在申请时向有关部门详细说明情况，包括：取得的目的、用途、方式、风险及影响评估等。有关部门应当严格审查申请人提交的报告，慎重决定。同时，作为生物遗传资源的所有国应明确规定遗传资源的取得条件和申报审批程序，以及适用范围，使申请者清楚相关手续和内容。由于生物遗传资源及其所涉利益的重要性，有关部门作出的决定须为书面形式，明确表示是否同意遗传资源的获取。《波恩准则》列出共同商定条件的指导性清单，以及关于利益分享的条款应根据具体的情况商定公平合理，协商利益分享的条件、义务、程序、利益类型、时间、如何分配利益等。我国在制定生物遗传资源共同协商制度时，应充分借鉴《波恩准则》的规定，并考虑我国的实际情况，设定更加实用的协商条件。
因为遗传资源的获取不仅涉及一国的国家主权和国家利益，还涉及遗传资源所有者的切身利益，因此遗传资源的获取必须经过提供国有关主管部门的同意。特别是对遗传资源丰富的发展中国家，其对遗传资源的重要性认识不足，法律制度又不健全，容易发生遗传资源被盗用的情况。《生物多样性公约》关于事先知情同意仅是原则性的规定。目前，我国关于遗传资源的立法还须在符合国际规则的基础上将之具体化，使其具有法律上的确定性和可操作性。
5.惠益分享原则
遗传资源的惠益分享是指遗传资源的提供方、获取方及其他利益相关者，在共同协商和批准获取遗传资源后，按照共同商定的条件，公平分享研发成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。《生物多样性公约》确立了公平合理地分享因利用遗传资源而产生的惠益的宗旨，对于生物资源丰富但生物技术不发达的发展中国家极为有利；《波恩准则》特别向发展中国家，尤其是最不发达的国家和小岛屿发展中国家提供能力建设，以确保有效谈判和实施获取与惠益分享的安排；加强资料交换所机制；帮助各缔约国建立保护土著社区知识、创新和实践的机制及获取与惠益分享制度。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》制定了获取和惠益分享方法的多边途径，建立获取和利益分享多边系统以方便遗传资源的获取和惠益分享，我国应该据此进一步构建生物遗传资源惠益分享法律体系。我国现行法律法规确立了遗传资源获取与惠益分享的基本法律框架，以宪法为指导、以各项自然资源法为主干、以行政法规与部门规章相配套、以国际条约为补充。初步解决了有法可依的问题，还有诸多问题没有解决，例如农民权、生态补偿等问题还没有解决，因此，法律制度还需要进一步完善。
(二)立法建议
如前所述，我国现有的法律体系还不完善，还存在诸多的问题。而且遗传资源获取与惠益分享是一个国际议题，正在进行谈判，我国作为一个发展中国家，积极参与其中。我国已经加入了有关遗传资源的一些国际公约，必须遵守协定和履行承诺。同时，完善国内立法与国际接轨。目前，我国没有一部专门保护和管理遗传资源的法律，有关规定散见于一些法律文件中，相互之间交叉、冲突，不能很好地保护遗传资源，因此需要制定一部遗传资源法。立法中应当考虑的一些问题：
1.立法宗旨在于保护和合理利用遗传资源
明确遗传资源的国家主权原则，体现《生物多样性公约》的基本精神，实现遗产资源的获取与惠益分享。
2.规范遗传资源的获取行为和审批程序
事先知情同意是《生物多样性公约》所确定遗传资源获取与惠益分享的一项基本原则，我国立法应明确规定获取和审批的程序，减少遗传资源的提供者和利用者之间由于技术水平的差异、信息不对称而导致的谈判实力不平衡而带来的损失。立法应充分考虑到国家利益和遗传资源利益相关者的权利，应当确立国家主管部门和利益相关者的事先知情同意的制度。遗传资源的获取者应先征求利益相关者的同意，再向国家有关主管部门的申请，主管部门应按照程序进行严格审查，惠益分享应按照公平合理的原则审核，最后做出是否同意的决定。
3.遗传资源的管理
目前，我国对遗传资源的管理，分别由农业、林业、医药、海洋等部门根据本部门的管辖范围内的遗传资源具有管辖权。为进一步加强我国生物物种资源保护和管理，遏制生物物种资源的丧失和流失，2003年国务院建立了生物物种资源保护与管理部级联席会议制度，该会议制度由国家环保总局牵头，农业、林业、科技、商务、财政等17个部门为成员单位。联席会议由各部门的部级领导参加，负责协调全国生物物种及遗传资源的保护与管理工作，只是对重大问题的决策和协调，不是处理遗传资源的获取与惠益分享的专门机构。目前，中国缺少具体管理遗传资源与惠益分享的权威机构，许多外国公司从中国获取遗传资源，但没有国家权威机构实施“事先知情同意程序”，无法在共同商定的条件下实现公平惠益分享，其根本原因还是缺少相应的法律规定，导致无法可依。在今后制订遗传资源法中应明确遗传资源的管理部门和其职责。
4.遗传资源的惠益分享形式
我国的遗传资源惠益分享应主要采取书面合同(或协议)形式，通过司法规范惠益分享中的权利义务关系。由于遗传资源本身不一定属于特定的主体，可能属于一个社区或多个社区的共同财产，因此，难以对惠益分享做出强制性的统一规定。此外，法律应当规定遗传资源惠益分享协议所包括基本的内容，保证遗传资源的获取和利用不得损害国家和相关利益人的合法权益。订立遗传资源惠益分享协议，要在自愿、事先知情同意和共同协商条件的基础上，并且必须遵循以下原则：a.遗传资源的主权原则；b.尊重、保护和维系土著和地方社区的知识、创新和做法，保护和鼓励按照传统习俗使用生物资源；c.利于遗传资源的可持续利用和保护生物多样性。
遗传资源的惠益分享主要可分为货币惠益和非货币惠益。货币惠益是主要包括收取的样本费用、首次使用费、商业化的许可费、共同商定的薪资等。非货币惠益包括参与遗传资源的研发和成果分享、获取相关遗传资源的研究资料和信息、接受技术和设施的帮助、教育和培训方面的帮助、对遗传资源移地保护设施和数据库的许可使用、制度能力建设、食品和生活保障利益、专利保护等。非货币惠益，对于发展中国家而言意义更加重大。
5.农民权的保护
农民权又称育种者权，按照联合国粮农组织(FAO)的定义，农民权是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。我国是一个农业大国，有大量从事农业的人口，如何实现农民在遗传资源惠益分享中的权利是一个迫切的课题。在国内分配惠益时，需要特别注意的是关于农民权的问题。当前，我国正在实施新世纪的农业发展战略，遗传资源对保障食物安全供给具有不可替代性。因此，承认农民在保护和持续利用生物遗传资源方面的贡献，并建立相关机制保证农民在现代农业技术的发展和应用过程中受益。我国遗传资源惠益分享制度中，应明确承认农民在动植物遗传资源的保护和开发中所作出的巨大贡献，根据农民的实际需要，恰当安排农民分享惠益的顺序，规定具体措施保护农民权利，并且应明确规定不得限制农民保留、使用、交换和出售其自留的种子/繁殖材料的权利。
