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第2章 山林承包及其转包(1)

1.什么是土地承包经营权?其中包括哪些内容?

依据《中华人民共和国农村土地承包法》及相关法律规定,所谓农村土地承包的土地承包经营权,是指承包方依照承包合同生效或者依法登记所取得的,对农村所有和国家所有依法由农民集体使用的土地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业项目的生产经营并获得收益的权利和相应的处分权。简单地说,土地承包经营权就是农村村民根据承包经营合同从集体那里取得土地,用来自己进行耕种、种草、种树、养殖等农业生产活动的权利。

土地承包经营权是农民一项非常重要的权利,包含着许多权利内容。具体包括:

(1)经营自主权。经营自主权,也叫经营决策权,它是指在生产经营过程中,承包人在法律、行政法规允许的范围内,自行决定干什么,干多少,怎样干的权利。给予承包人经营自主权,可以使他们成为独立的商品生产者,关心生产、销售情况,并使收益与经营效果挂钩。

(2)收益权。收益权是指承包人通过自主在承包土地上进行经营活动后,占有经营所得利益的权利。比如,村民在承包地上种植果树或者其他农作物,产生的收益自然应归承包人所拥有。

(3)收益的处分权。收益处分权,是指承包人对自己经营的收益自行予以处理的权利。承包人可以将其留给自己或者送给别人,也可以将其作为商品加以出售。

(4)流转的权利。流转权是指承包人可以将承包的土地自行以转让、转包、互换、出租等方式将其拥有的土地承包经营权流转给第三人,由第三人部分行使土地承包经营权。

(5)优先承包的权利。优先承包权,是指在土地承包经营权流转过程中,或者将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的过程中,本集体经济组织的成员在同等条件下有优先于本集体经济组织以外的单位或者个人获得土地承包经营权的权利。

(6)继承权。继承权是指土地承包经营合同的承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人继续享有原承包合同法定或者约定的权利。

2.农民取得土地承包经营权应当遵循哪些程序?

依照《中华人民共和国农村土地承包法》第19条之规定,农民作为土地承包经营合同的承包方与发包方集体经济组织签订土地承包经营合同,必须经过法定程序。具体包括以下几个步骤:

(1)首先由本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组。村民会议的召开应当按照法律规定的程序进行,召开的具体形式可以是由全体村民参加的村民大会,也可以是由村民代表参加的村民代表大会。不论是按照哪种方式召开,都必须按照法定的程序投票选出承包工作小组。

(2)由承包工作小组依照法律、法规的规定拟定并公布承包方案。确定了承包方案,就可以在村民大会或者村民代表大会表决之前,已经有一个比较成形的方案,可以避免大家盲目讨论承包方案或者争论不休依法召开,也可以大家了解要发包土地的情况及自己是否符合承包条件。因而这一程序也是十分重要的。

(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案。这是一个非常重要的步骤,也是法定的必经程序。按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定,承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。如果本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,根据《中华人民共和国农村土地管理法》及土地承包法的规定,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。因此,这一程序十分重要,未经这一程序,即使签订了土地承包经营合同,也可能导致合同无效。

(4)公布组织实施承包方案,并告知符合条件的农村村民前来签订承包合同。承包方案一经公布,就可以使本集体经济组织成员对承包事项有一个更加清楚的了解,并决定自己是否签订承包合同。

(5)由承包人与发包方签订土地承包经营合同。合同签订后,村民作为承包人根据合同规定或者约定就拥有了相应地块的土地承包经营权。

依据《中华人民共和国物权法》第127条及《中华人民共和国农村土地承包法》第22条之规定,承包合同自合同成立之日起生效,承包人的土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。即承包方自合同生效时起取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草地使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。

3.没有经过法定发包程序所签订的土地、山林承包合同是否具有法律效力?

依据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定,发包方与承包方签订土地承包经营合同应当按照法定的程序加以办理,这些程序包括:一是由本集体经济组织成员承包土地时,承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上的村民代表同意;二是由本集体经济组织成员以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准;三是在承包期内,因自然灾害严重损毁承包地等特殊原因对各农户之间所承包的土地或者山林进行调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。如果违反了上述程序,如本村集体经济组织或者村委会或者村民小组,违背集体经济组织成员或者代表大会决议,擅自将土地发包给他人或者本集体经济组织以外的单位或者个人,就属于越权发包,所签订的承包合同就属于无效合同。

实践中对这种情况具体处理时,根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第25条之规定,应当根据当事人的过错情况分别加以处理:即承包合同签订满一年,或虽未满一年,但承包人已经实际做了大量投入的情况下,人民法院不因发包程序违法而绝对确认承包合同无效,但是可对承包合同的有关内容进行适当调整。换句话说,对于村委会、村民小组违反法定发包程序的承包合同,只要其他利害关系人在土地承包合同签订一年之内没有起诉,人民法院就不会以此认定土地承包合同无效。而是以合同有效为前提,对合同进行适当调整。

4.农村土地承包合同应当具备哪些主要条款?

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第21条之规定,发包方和承包方签订农村土地承包合同必须书面形式,也就是说双方应当签订书面承包合同。承包合同的主要条款一般应当包括:

(1)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。

(2)承包土地(包括水田、旱田、水面、果园、山林等)的名称、坐落、面积、质量等级等。

(3)承包的期限和起止日期。这一条款是从签订合同到终止合同这一段时间所进行的明确约定。

(4)承包土地的用途。比如是约定用于种植,还是养殖或者其他用途。只要双方约定的用途或者项目不违反法律或者行政法规的规定,就都是合法的。

(5)发包方和承包方的权利义务。对于发包方来说,比如应当提供生产条件、服务项目以及提供良种、化肥、农药、机耕、灌溉、资金及技术培训等义务性约定;对于承包方来说,比如按时交纳承包费等义务性约定等。

(6)违约责任。这一条款是对双方当事人违反承包合同所应承担的法律责任的约定。比如,承包方对承包的土地进行破坏性、掠夺性经营;发包方不按时按质提供服务等违约行为的发生。另外,合同也要对那些因发生无法抗拒的自然灾害等原因造成不能履行合同的责任作出约定。

(7)其他条款。比如双方因承包合同发生纠纷的解决方式等。

5.土地承包经营合同的期限应当怎样确定?

依照《中华人民共和国农村土地承包法》第20条及《中华人民共和国物权法》第126条的规定,耕地的承包期为三十年,草地的承包期为三十至五十年,林地的承包期为三十至七十年。特殊林木的林地承包期经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前述规定的土地承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

这一规定所针对的对象是农村本集体经济组织成员承包本集体经济组织土地的期限,对于本集体经济组织以外的其他单位或者个人承包经营土地的,法律没有规定具体的期限。但根据我国《土地管理法》的规定,本集体经济组织以外的其他单位或者个人承包土地的,土地承包经营期限由承包合同约定。因此,对于本集体经济组织以外的单位或者人员承包经营土地,期限具体由发包方与承包方共同协商确定,但不能突破土地承包法及物权法的规定。

6.土地承包经营合同的双方合同主体在履行合同中享有哪些权利及应当履行哪些义务?

依据《中华人民共和国农村土地承包法》第13条条之规定,发包方在签订履行农村土地承包合同过程中,享有以下权利:

(1)收取土地承包金或者承包费的权利

土地承包金或者承包费是双方当事人在承包合同中约定的,由承包方向发包方缴纳的作为使用承包土地的对价费用。双方签订承包合同后,承包方应当在约定的期限内按时交纳承包金,如果承包方不交纳承包金,发包方有权利要求承包方缴纳,也可以通过诉讼法律途径要求承包方交纳承包金或者承包费。

(2)发包的权利

这里所说的发包,是指发包本集体经济组织所有的或者国家所有依法由本集体经济组织使用的农村土地。对于农村集体经济组织新增加的成员,如果村里还留有机动土地,发包人可以通过法定程序将土地发包给村里新增加的成员。当然,这种发包应当符合法律规定的发包条件。

(3)收回土地的权利

在土地发包出去以后,在遇到法律规定的特殊情况或者条件下,发包方有权将土地收回来。比如,在承包期内承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口,则应当将承包的土地交回发包方。如果承包方不交,发包方可以将承包的土地收回。

(4)监督承包方合理利用土地的权利

这里所说的监督,是指发包方监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地,制止承包方损害承包地和农业资源的行为。

(5)法律、行政法规规定的其他权利

依照《中华人民共和国农村土地承包法》第14条之规定,发包方在签订履行承包合同过程中应当履行以下义务:

(1)维护承包方的土地经营权,不得非法变更、解除承包合同。也就是说,只有在符合法律规定或者合同约定的条件下,才能变更或者解除合同。

(2)尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。如果非法加以干涉,给承包方造成经济损失,发包方就应当承担赔偿责任。

(3)依照承包合同的约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。

(4)执行县、乡(镇)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。

(5)法律、行政法规规定的其他义务。

依据《中华人民共和国物权法》第125条及《中华人民共和国农村土地承包法》第16条之规定,承包方在履行承包合同过程中享有以下权利:

(1)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营流转的权利。

这项权利具体来说包括承包方对承包土地的占有权、使用权、收益权以及流转权。所谓占有权,是指承包方对其承包的农村集体经济组织所有的土地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包人实现使用、收益等权能的基础和前提。如果承包地被他人侵占、使用、收益等权利自然无从实现。所谓使用权,是指承包人按照土地的自然属性和承包合同约定的用途对土地进行使用的权利,比如耕种、放牧、养鱼等。所谓收益权,是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品,其所有权应当归承包人所有。所谓流转权,是指承包方将土地承包经营权益流转给他人经营的权利。具体包括转让权和出租权。其中转让包括出售、交换、赠与等。出租权是指承包方在承包范围内将自己承包的土地部分或者全部以一定条件租给第三人经营的权利。

(2)自主组织生产经营和处置产品的权利。

承包人承包农村土地后,依法有权在法律和行政法规规定的范围内自主决定经营项目和数量,对于经营所得的产品有权自主决定其处置,比如,是自己使用还是作为商品出售,等等。

(3)承包地被依法征用、占用时,依法获得相应补偿的权利。

近年来,我国的基本建设以及城市化的进程不断加快,国家基本建设项目或者商业开发的项目十分多样,农村承包土地依法被征用或者占用的情况也越来越多。对于承包人来说,在其承包土地依法被征用或者占用的情况下,依照土地承包法或者其他法律法规的规定,作为土地承包人依法有权获得相应的征用补偿或者拆迁补偿。

(4)法律、行政法规规定的其他权利。

依据《中华人民共和国农村土地承包法》第17条之规定,承包人在履行承包合同的过程中,依法应当履行下列义务:

(1)维持土地的农业用途,不得用于非农业建设。

(2)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害,造成了损害应当承担赔偿责任。

(3)依法或者依约按时交纳承包金或者承包费的义务。

(4)法律、行政法规规定的其他义务。

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