第一节 与“法律”对话
本节围绕“法律是什么”展开，着重从法的起源、法律观的差异以及法律的价值等问题探寻和思考“法律是什么”。对“法律是什么”的思辨，为我们今天的法治建设提供一些有益的借鉴和思考。
一、法律是什么
在中国古代语言中，“法”和“律”最初是分开使用的，含义相近而又不同。据《尔雅·释诂》记载：“法，常也；律，常也。”《唐律疏议·名例》称：“法亦律也，故谓之为律”，“商鞅传授，改法为律”[241]。学者认为，在秦汉时期“法”与“律”已同义。后来，我国封建社会各代法典多以律命名。现代汉语中，“法律”一词有广义与狭义之分。广义的“法律”泛指整体的法律规范，狭义的“法律”仅指全国人大及常委会制定的法律。如《中华人民共和国宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”[242]。其中的“法律”一词为广义用法。中国古代的“灋”与现代的“法”有区别，这一方面体现在法的起源上，另一方面表现在法律思想上。
“灋”通“法”，在“灋”起源的问题上，法学教科书往往引用东汉许慎在《说文解字》中的记载：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者；去之，从去。”对此，蔡枢衡提出了不同意见。“今人蔡枢衡先生认为‘平之如水’四个字乃‘后世浅人所妄增’，不足为训。”[243]“我国古代著名的法史学家蔡枢衡对于‘灋’有新解。他认为：‘灋’古音为‘废’，‘废’等于‘禁止’，法是以有禁止之义。”[244]
学者们对法律起源的认识不一。综合各种观点，关于“灋”有以下几层意思：
第一，刑（法）起于兵说。刑起于兵，刑法一体，灋即刑，刑即法，所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑”[245]。
第二，刑（法）源于天说。早期，人类受到认识水平的局限，统治者借用上天之名推行刑罚，认为司法惩罚是秉承天意。在我国夏商时期就有“天罚”“天讨”的神权法思想。
第三，源于苗民说。《尚书·吕刑》载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”[246]据载苗民以“五刑”刑罚来对付百姓，华夏族征服苗民后，在苗刑基础上发展了夏朝的刑法。
第四，定分止争说。法能确立所有权，确立上下贵贱的名分。慎到比喻道：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”故“法者，所以兴功惧暴也。律者，所以定分止争也”[247]。
第五，源于“性恶”说。荀况主张从人性角度解释法律起源，他说：
古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之执以临之，明礼仪以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。[248]
中国古代法律思想中常体现出天理与人情。“天理难容”“国法难容”是我们对犯罪行为的传统描述。可见，在传统的法文化理念中，法体现了天理。这种观念，最早见于《尚书》和《诗经》。《尚书·皋陶谟》载：“天叙有典，勅我五典五惇哉”；“天命有德，五服五章哉；天讨有罪，五刑五用哉”。[249]《诗经·烝民》载：“天生烝民，有物有则。民之秉彝，好是懿德”[250]。人间的法律制度出自天意、天命。后来，这种观念不断加强，也愈加抽象。夏、商奴隶主贵族极力宣扬“天命”“天罚”等神权法思想，把反映他们意志的法律说成是神意的体现。
春秋战国时期，以商鞅、韩非为代表，主张“以法治国”的法家应运而生。法家重视法律的作用，以法治为思想核心，以变法为主要手段，以君主集权为主要目的。他们主张以“法”作为管理国家的主要手段，提倡变法，提出“刑无等级、法不阿贵”的法律平等论。法家理论为实现君主集权的封建统治提供了新理论。汉武帝以后，儒家正统思想影响法的学说，其中“春秋决狱”就是一大特色。董仲舒是引经决狱，把儒家经义应用于法律的第一人。正如黄源盛概括的那样：
秦汉之际，专制正统的法思想模式逐渐确立。汉武之后，以儒家思想为主流，既吸收了夏商周的天道观念，又融入了法家的某些思想内容，从而形成了中国法思想史上“儒法合流”的主轴线索。[251]
汉代以后，以儒家思想为理论指导，“天理”的理念被法律化了，董仲舒主张刑罚要顺应天时：“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不同之处，以此见天之任德不任刑也”[252]，“春夏生长，利以行仁。秋冬杀藏，利以施刑”[253]。后代法典中对非时行刑者大多有限制条款，如《唐律·断狱》“立春后秋分前不决死刑条”、《大清律例》“非时行刑者，杖八十”[254]。
《汉书·刑法志》记载：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”[255]。中国历代的刑罚中的内容以“五刑”为主，此“五刑”参照“五行”而来，顺应天道，本于天理。从《尚书·吕刑》篇中记载的苗民的“五虐之刑”，到奴隶制时期“墨、劓、剕、宫、大辟”的五刑，再到封建制时期（隋唐以后）确定的笞、杖、徒、流、死，以及近代的刑罚种类都没有摆脱“五刑”的框架，如下表：[256]
朝代 刑罚种类
上古时期 皇帝五刑：鞭扑、钻笮、刀锯、斧钺、甲兵/五虐之刑：墨、刵、椓、黥、杀
周迄南北朝 墨、劓、剕、宫、大辟
隋唐以迄清末 答、杖、徒、流、死
晚清至民国 罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑《礼记·礼运》说：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能”[257]。“亲亲”“尊尊”“贵贵”，尊卑有序、长幼有序是中国古代社会普遍公认的伦理规范，国法中体现了人情，例如，亲亲相隐制度，即法律禁止子孙告发祖父母、父母的行为，但又规定了如祖父母、父母有反、逆、叛等危害皇权的重大犯罪为例外情况。《晋律》中的“准五服以制罪”是对尊卑长幼等级的体现；汉代的“上请”制度、曹魏的“八议”制度、隋唐的“官当”制度是官僚贵族的司法特权；“春秋决狱”中主张的“原心定罪”原则是国法对人情的又一种体现。总的来说，在法制上实现“天理”“国法”“人情”的三位一体，是古代中国法的核心命题和突出特点。直到“西法东渐”，受到西方法文化的影响，国人对法的理解才逐渐发生变化。
西方对于“法”的理解与中国传统是不同的。在西方语言中，考察“法”“法律”的相关文义，不难发现它们的区别。西方语言中，“法”“法律”相关文义的词较为复杂。英文中“law”一词与现代汉语中的“法律”一词对应，既可以作广义理解，又可以作狭义理解。在欧洲大陆各民族语言中，如拉丁文中的jus和lex，德文中的recht和gesetz，法文中的droit和loi，俄文中的право和закон等等，法的含义多种多样。但其中，jus、recht、droit、право等词语不仅有“法”的语义，而且兼有权利、正义等；lex、gesetz、loi、закон也另有法则、规则的意思。
在法律的发展过程中，古今中外无数哲学家、法学家就“法律是什么”这一基本问题展开辩论，哈特在他的名著《法律的概念》的开篇就感叹道：
关于人类社会的问题，极少像“法律是什么”这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答。[258]
关于法律存在的根源和基础探寻，西塞罗说：
在“法律”这一概念的定义中就固有选择正义和真实的观念和原则。[259]
正义只有一个；它对所有的人类社会都有约束力，并且它是基于一个大写的法，这个法是运用于指令和禁令的正确理性。[260]
我国春秋战国时期的法家也提倡法治，但与西塞罗认为的法律与正义相关不同，法家的法是建立在“好利恶害”或者“趋利避害”的人性本恶理论的基础上的，“人生有好恶，故民可治也。人情者有好恶，故赏罚可用”[261]。韩非说：“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立而治道具矣”[262]，并且主张“禁奸止过，莫若重刑；刑重而必得，则民不敢试”[263]的观点，认为执法必须严格。韩非也认为“重其刑罚以禁奸邪”[264]。
从特征上来说，法理学一般认为，法律可以包含四方面的内容：
第一，法律是调节人们行为的规范，有时也说法律是调整社会关系的规范，这两种说法实际上是一致的。因为社会关系是由人与人的关系组成的，人的行为既影响社会关系又体现社会关系。美国法学家庞德就指出，法律“它的对象包括个人之间的关系，也包括个人的行为，因为个人会影响他人或影响社会和经济秩序”[265]。
第二，法律是由国家制定或认可的，这体现的是法律具有“国家意志”，也体现法律具有权威性、普遍性和统一性的特征。人类自进入阶级社会以来，国家和法律就像是一对孪生兄弟。马克思和恩格斯指出：在一定生产关系中占统治地位的阶级，“除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式”[266]。国家制定的法，通常被称为成文法或制定法。法律由不同层级的国家机关制定或认可，宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章具有不同的法律等级和效力。
第三，法律规定人们的权利和义务，这是法理学中非常重要的内容。
第四，法律由国家强制力保障实施，这种强制力体现在对违法行为实行不同形式的追究和处罚上，但与法律的制裁力是有区别的。
从法的构成来考虑，庞德指出，法律是“由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的”[267]。富勒说“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”[268]。我国古代思想家管仲指出：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”[269]凯尔森区别法律规范与法律规则：“法律创制权威制定的法律规范是规定性的；法律学科所陈述的法律规则却是叙述性的。”[270]但这种区分并没有得到西方法学界的普遍接受。
起源、特征、要素、构成、内涵、目的等都可以成为法学家们探讨“法律是什么”的方向，从而在各家著述中无止境地进行理论探讨和争论。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令”[271]。格雷认为，国家的法律不是一个理想，而是实际的存在，不是“应该是”，而是“实际是”。[272]他们为法的范围界定阐述意见。耶林认为的法律是国家通过外部强制手段加以保护的社会生活条件的总和。[273]他从法的目的来解释法律。西塞罗强调法的应然性，富勒强调法的道德价值，他们在法治中更关注法律的多元性，为判断“良法”和“恶法”提供了尺度；孟德斯鸠、韦伯关注法与社会，为“活法”概念提供了经典解读；康德、黑格尔用思辨的方法表达了他们对法的主张，为法的解读提供哲学基础；萨维尼由民族的、历史的立场出发考察法律，为法律变迁的研究提供新方法。
二、法律观差异
发生于1842年的“美国诉霍尔姆斯案”、1884年的“女王诉杜德利与斯蒂芬案”都是著名的海难杀人案件。20世纪美国法理学家富勒在真实案件的基础上，虚构了一个洞穴探险案，讲述五位探险人员被围困山洞后用投掷筛子的方式吃掉一人后生存的故事，并撰写五位最高法院法官的意见书，1949年此案例发表于《哈佛法律评论》。富勒笔下的最高法院的五名法官各抒己见，莫衷一是。富勒的洞穴探险案被认为是有史以来最伟大的法律虚构案例。这其中引出了困扰古今哲人的一系列法哲学问题：面对法律、道德、公义、人情的冲突，如何抉择？诚然，不同的学派站在不同的立场会有不同的理解和选择。但在这场激烈抉择和论战中，我们体会到的是在极端情形下，直击灵魂的法律理念的拷问和道德价值的纠葛。
观点一：
法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。[274]
这是首席法官特鲁派尼的陈词，他主张尊重法律条文，判决被告有罪，但应获得行政赦免。这种主张对法律条文的严格遵守，正是分析法学派对法律的理解。
分析法学派是以实证主义的分析研究为基本方法并以此进行法学研究的法学学派，又称为“分析实证主义法学”“法律实证主义”。有学者主张，从法学方法论的角度来看，分析法学是“实证主义法学”的一部分。法学教科书中认为分析法学派经历了几大发展阶段：
（1）罗马法学派；（2）复兴罗马法时期的注释法学派；（3）奥斯丁的一般法理学；（4）哈特的新分析法学；（5）凯尔森的纯粹法学；（6）拉兹对分析法学的新发展以及麦考密克和魏因贝格尔的制度法学。从最狭义的角度来说，分析法学往往仅指奥斯丁开创的、以近代法学分科为目的的一般法理学。[275]
约翰·奥斯丁是近代分析法学的真正奠基人，他早年从军，做过律师，与边沁、老密尔都交往甚密。1826年任伦敦大学第一任法理学教授，但他一生真正的辉煌是他所开创的法理学事业。
奥斯丁在《法理学的范围》中这样说道：
法的存在是一回事。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的难题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。[276]
由此可见，在奥斯丁的理论中，他主张将“实然法”和“应然法”进行区分，认为“实际存在的由人制定的法，是法理学的真正对象”[277]。奥斯丁将法理学的研究范围明确界定在实在法的范围上，也就是体现主权者的法律规范。任何人类观念为标准的内容都不能衡量法律的好与坏，认为法理学只需研究实在法，拒绝对法律进行任何的价值判断。只有这样，实在法才能从道德中分离，法理学才能从伦理学等学科中分离。奥斯丁认为：
所有“法”或“规则”（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是“命令”。我们也可以这样认为：“我们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。[278]”
由此可知，奥斯丁认为，法律主要是一种命令。这种命令来自于政治社会中的主权者，强制或者禁止他人做某些行为，他把“命令”与“义务”相关联，臣民不服从主权者的命令，那么将由国家采取强制力保障实施。这是奥斯丁著名的法律命令说，它在英国流行了近一百年，成了英国法理学的主导理论。
汉斯·凯尔森是纯粹法学派的创始人。他先后在维也纳大学、科隆大学任教，曾任奥地利最高宪法法院法官，曾参加起草1920年通过的《奥地利共和国宪法》。他在名著《国家与法律的一般理论》中提出，法律是具有强制力的法律规范，一个国家的法律体系由不同等级效力的法律规范所构成。不同效力等级且具有强制力的法律规范所建立起来的一套社会秩序就是一种法律体系。
哈特是新分析法学的重要代表人物。他在1961年发表的《法律的概念》一书是新分析法学形成的标志。哈特的新分析法学是在批判奥斯丁法律命令说之后提出来的。他在1957年4月哈佛大学奥利费·温德尔·霍姆斯讲座的演讲中提出，法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。在支持法律命令说的人看来，人们在法律下的生活是“命令者与被命令者、上级与下级、高层与底层之间的关系；这是一种在被认为处于法律约束力之外的命令者或法律创制者与服从法律者之间的垂直关系”[279]。根据哈特的观点，我们可以发现法律命令说的缺陷，一些法律会禁止人们的某些行为或要求人们按某些规则去做，而不考虑人们的意愿如何，如刑法。但在社会生活中的法律并不全是如此，也有因某种权利义务关系而形成的法律关系，人们可以根据自己的意愿来考虑是否形成、履行相应的法律关系，如合同法。并且与刑法不同，这些法律并不是为了限制人们行为，而是为人们行为的实现创造条件和保障的。进而，哈特在《法律的概念》中提出了法律规则说，认为法律是由规则构成的体系，规则分为第一性规则和第二性规则：第一性规则是指为人们设定的义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们是否愿意；第二性规则是指规定人们引入新的规则以废除或修改原有的主要规则。两类规则结合形成一整套完整有序的法律制度。
观点二：
联邦所颁布的法律或实在法（指相对于自然法而言的、由人所制定的法律——译注），包括所有的法令和先例，都不适用于本案，能代替它们裁决此案的是欧洲和美国的古典作家所说的“自然法”。[280]
强调公正与平等是对法律的第二种理解，是自然法学派所持的观点。自然法的理论渊源久远，可以追溯到古希腊和古罗马时期。自然法学派认为自然法与人定法是两个体系，自然法作为人类内心的理想与信念是永恒的，是人定法的依据，也是评价和判定人定法是否符合价值的标准。自然法学派对法律的认识基于对正义的理解，他们关注制定法背后的法律价值问题，思考有关人性、理性、正义、自由、平等等基本问题，重视对法律存在的价值目标和客观基础的探索。
古代自然法的思想家们用朴素的观点考察法律现象，把法律看作客观的自然秩序，主张“和自然相一致的生活”。自然法学派强调法律对理性与正义的追求。古罗马哲学家西塞罗在他的名著《国家篇法律篇》中提到法与自然相连，法并不是人类的创造，而是来自于大自然理性的法则，并靠着我们天生的公正与善意来维系。我们的法律必须依据这些理性原则。托马斯·阿奎那在《神学大全》中指出：法是人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的准则或尺度。人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理。[281]古代自然法学派用朴实的观点阐述人与自然的关系，认为正义是一种自然理性，这种理性规定人们的社会行为方式。
在17、18世纪达到巅峰的古典自然法学派是自然法学派的重要流派。他们从人的“自然理性”出发，强调人的天赋权利，强调法的应然价值，提出自由、平等、博爱、人权、分权等观念，主张法律面前人人平等。这一时期古典自然法学派的代表人涌现，霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、杰斐逊、潘恩等。他们所提倡的契约精神、私有财产不可侵犯、罪刑法定主义、人身自由不可侵犯、权力分立等思想，都发端于自然法学的理念。古典自然法学对资产阶级民主与法制建设有着重要影响，为美国《独立宣言》、法国《人权宣言》以及法国《民法典》的产生提供了理论基础。但是，古典自然法学派逐渐受到边沁、奥斯丁等分析法学派思想家的质疑，自然法学派在内在逻辑上的缺陷也逐步显现，古典自然法学在19世纪逐渐走向了衰落。
19世纪末20世纪初，新的自然法学说开始出现，雅克·马里旦神学主义的法律论、富勒的法律道德论以及罗尔斯的法律正义论都是其中的重要组成部分。
马里旦的自然法思想主要源于托马斯·阿奎那，它预设上帝的存在，认为上帝是所有规则的制定者。他借助哲学理论来论证自然法思想的正确性，提出自然法的两种构成要素，即自然法的本体论要素和自然法的认识论要素，即自然法是源于人类本性，人们对自然法的认识通过理性和道德加深。马里旦的代表作《人和国家》强调人权问题，这是他的新自然法理论的重要延伸。
富勒在与新分析法学派代表人物哈特关于“恶法是不是法”的世纪论战中确立了他在新自然法学中的重要地位。富勒坚持法律的道德性，认为法律与道德不可分。在《法律的道德性》中，他阐述了与法律相关的两种道德，即“义务道德”和“愿望道德”[282]，并认为这两种道德都构成法律的基础。富勒提出“法律的内在道德”与“法律的外在道德”，详述了法律内在道德（即自然程序法）的八个方面。
罗尔斯的新自然法学理论是围绕社会正义的问题展开的，其代表作为1971年完成的《正义论》。他在《正义论》中开宗明义地强调“正义是社会制度的首要德性”[283]，指出“如果一种法律秩序更为完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义”[284]，强调“无知之幕”下的正义第一原则和第二原则以及法治原则。这部著作在西方哲学界、政治学界、法学界引起极大反响，以至于后来学界往往把《正义论》与洛克的《政府论》、密尔的《论自由》相提并论，称为“自由民主传统的经典著作”。
观点三：
这是一个涉及人类智慧在现实社会中如何实践的问题，与抽象的理论无关。如果按这个思路来处理本案，它就变成本法庭曾经讨论过的案件中最容易做出判决的案件之一。法律为人服务才有意义。[285]
主张法律要注重社会实践，这是对法律的第三种理解，是社会法学派的观点。社会法学派是19世纪末在批判分析法学的基础上产生的、以社会学的观点和方法研究法律现象的学派。自然法学派的代表人物孟德斯鸠在《论法的精神》一书中引出法律与社会的微妙关系，以及作为历史法学派的梅因重视从法律与社会变迁等角度探讨法律发展，这些观点被认为是早期社会法学的影响因素。[286]在这个学派的发展中，两个极为相近的分支颇受争议，即法律社会学和社会学法学。有学者认为这两个渊源是相互联系的，并给予划分，认为法律社会学的代表人物主要有孔德、斯宾塞、韦伯、杜尔克姆等人，社会学法学的代表人物主要有埃利希、耶林、赫克、庞德等人。[287]但也有学者提出不同意见，认为“法律社会学与社会法学本来是各自独立的，在发展过程中本来并不相同的学科却被人们误认为是一个法律社会学科”[288]。
在社会法学派看来，社会条件决定了法律的性质，法是一种社会现象，他们注重各种社会因素对法律的影响，强调人类内在秩序的作用。与自然法学派强调道德与价值、分析法学派强调规范与规则显著不同的是，社会法学派强调法在社会生活中的实际运行。基于这点，社会法学派提出“活法”或“事实上的法”的概念。埃利希就指出，国家的制定法并不是唯一的法律规范，真正支配社会生活的规则是“人类联合的内在秩序”，即“活法”。庞德认为“书本上的法律”和“行动中的法律”是有差异的，应当把法律作为一门社会工程来研究，要关心法的实际作用和效果。[289]法律“对相互交错或冲突的各种利益进行评价和平衡、进而合理地协调或调整”[290]。韦伯也提出法律是一种社会行动与正当的秩序，通过一定的强制力使人们的社会行为符合社会秩序的要求。韦伯被认为是德国社会学泰斗，欧洲社会法学的创始人，他的社会法学可以说开创了以研究人的社会行为为理论和逻辑起点的先河。他分别论述了社会行为、社会关系、社会秩序与社会规则的概念以及与法律的关系问题。
社会法学派自产生后发展很快，形成了许多分支。如20世纪初，德国产生了以耶林为代表的利益法学学派，耶林提出了对于法律目的的解释以及权利与义务的表述是对社会法学理论的另一种解释，主要收录在他的著作《法律：作为目的的手段》和《为权利而斗争》中；自20世纪二三十年代开始，美国出现了以卢埃林和弗兰克学说为代表的现实主义法学，他们的代表作分别是《棘丛——法律及其研究》《法律和现代精神》。
迄今为止，对法律本质的认识各不相同，颇具特色学派的还有许多，如以梅因及其名著《古代法》为代表的历史法学；以哈耶克和诺齐克为代表的新自由主义法学；20世纪60年代兴起的，以科斯和波斯纳为代表的经济分析法学；等等。
三、法律的意义
从法理学的角度，我们可以分别从法律的价值和法律的作用来理解法律的意义。一般来讲，法律体现着对自由的确认和保障，实现公正与平等，维护正常的社会秩序。自由、公正是法律的价值内涵，规范、秩序是法律的作用。
在现代社会中，法律重在对自由的确认和保障。在人类的历史发展中，自由始终是一个基本的理想和追求。自由在哲学上和法律上的含义不尽相同，法律上的自由是指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力。[291]亚里士多德说“法律不应该被看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救”[292]。洛克认为：“在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”[293]洛克认为，自由意味着不受他人的束缚，但并不是指人们爱怎么样就能怎么样，而是在他所受约束的法律许可的范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配。所以，法律就其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当权利。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。[294]孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；倘若一个公民可以做法律所禁止的事情，那就没有自由可言了，因为，其他人同样也有这个权力。”[295]法治国家中，为了实现对全体人民自由的保障，国家从法律层面确认与保障自由。法律是体现自由的法律，自由是法律中限制和保障的自由。有学者也提出，法律对自由的确认和保障的实现，是通过提供选择的机会，增加自由选择的效能；为自由意志的外化排除人为不正当的障碍；把自由法律化为权利；使责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。[296]
正义，关乎某种关系中的平等地位。在理解正义这个问题时，学者们的理解也不同。亚里士多德认为，正义意味着某种平等（仅适用于男性自由民），这种平等的正义可以分为分配正义和改正正义。庞德说：在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益和愿望的制度。法学上所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。[297]美国当代哲学家罗尔斯认为正义主要是社会正义，他提出了个人正义和社会正义、实质正义与程序正义的划分。“所谓社会的基本结构是指一整套的主要的社会制度、经济制度、政治制度、法律制度。”[298]他们认为社会正义最终需要通过制度来实现。社会基本结构的正义包含两个方面，一方面是实体正义，即社会各种资源、社会合作的利益和负担分配的正义问题；另一方面是程序正义，即社会争端和冲突解决机制的正义问题。[299]
正义与法有何关系？20世纪西方法学界有一场在富勒与哈特之间展开的关于“恶法是不是法”的论战。哈特基于奥斯丁的理论，认为法律与道德（正义）无必然关系，即使是不正义、不道德的法律，只要是通过正当程序颁布实施的，也应该被认为是合法、有效的法律。但富勒坚持法律的道德性，认为法律与道德（正义）不可分，主张道德（正义）是衡量法律的重要标准。我们在“法律是什么”中介绍过，在欧洲大陆各民族语言中，如拉丁文中的jus、德文中的recht、法文中的droit、俄文中的право不仅有“法”的语义，而且兼有权利、正义的意思。学者的理解虽然不同，但考量的都是法与正义的问题。法理学教科书认为，正义是个相对的概念。衡量一种思想观念、制度是否合乎正义的最终标准，就是要看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。[300]
法律的目的在于调节社会中的各种利益关系，在于实现利益的整合，从而建立秩序。在人类社会中，调整人与人之间的方式有多种，如法律、道德、宗教等，都是调整人们行为、调整社会关系的规范。在文明社会中，法律是消除无序状态，达成秩序的主要手段，促成秩序（包括经济的、政治的、社会的、生活的诸多方面）是法律的基本目的和意义。亚里士多德曾说：良好的法律就是良好的秩序。在伯尔曼的整体法学中，法律被认为是“基于经验的正义与秩序的平衡”[301]。
首先，法律有助于确定并维持经济秩序。恩格斯指出：
在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的同等条件。这个规则首先表现为习惯，不久变成了法律。[302]
法律可以根据一定的价值准则分配利益，确立和维护社会成员的权利和义务，建立和谐的经济秩序。
其次，法律有助于确定并维持政治秩序。法律在设置国家机关、确立和维护政治制度方面起到规范作用，从而调整和管理政治事务。法律为国家机关及其工作人员履行职责提供依据，并制约其滥用权力或不尽职责的行为。法律能有效预防国家机关之间以及社会成员与国家机关之间的争端，并为争端解决提供依据。
最后，法律有助于确立并维持社会生活秩序。安定有序的社会生活是人们展开社会交往、形成良好社会关系的基础。在现代社会中，法律对安定的社会生活秩序的形成有着重要的促进作用。在任何社会中，法律均以国家的强制力来保障运行，以国家名义对违法犯罪者加以惩戒都是必须的。法律的强制力，可以制裁违法行为，还可增加社会成员的安全感，促进社会生活中良性关系的建立。法律是公共空间中处理人与人的关系的一种机制。社会关系以人与人的关系为基础，只有人与人之间良好的关系才能组成良好的社会关系，而法律能确定人们在社会生活中活动与行为的边界。法律通过解决矛盾、化解冲突，促进社会生活秩序的建立，保障社会良好运行。
第二节 法治精神的现代性建构进程
人类法治建设的进程，在思想家们的理论思考与法律实践的推动中向前发展着，逐渐形成了现代法治的核心精神。
一、古典法治精神的探寻
在探寻古典法治精神与法律发展的最初线索时，我们可以从古巴比伦说起。大约在公元前2000年前后，古巴比伦《汉谟拉比法典》汇编完成，这些法律被刻在石柱上，是现存最古老的法律汇编。法典以古巴比伦统治者汉谟拉比的话作为开篇：“我在这块土地上创立了法与正义，在这些时光里我赋予人类幸福。”国王被认为是法律与正义的监护人，也是高级祭司和神的代表，他通过神授权力来统治，制度都是由神来建立的。[303]古巴比伦法律，被传到巴基斯坦和叙利亚、小亚细亚以及希腊城邦，然后传入希腊本土。相同的法律又从雅典和罗德传入罗马，从罗马传播到欧洲大陆。[304]古希腊的法律思想与古罗马的法律制度是西方法律文明的渊源之一。
民主城邦制是古希腊法的重要组成内容。公元前5世纪中叶，希波战争以后，古希腊民主城邦制达到鼎盛时期，特别是在雅典城邦。雅典民主中，值得注意的是克里斯特尼改革后设立的“陶片放逐法”，即通过公民大会秘密投票的方式表决流放危害城邦的贵族顽固分子。[305]英国议会曾沿用很长时间并造成悲惨后果的《权法案》与其如出一辙。陶片放逐法曾被认为是典型的民主制度。后世的一人一票的制度也来源于此。这种早期的民主制度，是通过人民选举，以行使权利。但是古希腊的陶片放逐法并不是为了实现民主而创造的，按照亚里士多德对其的分析，这是当时的野心家为了实现驱赶政敌的目的而设计出来的制度。苏格拉底之死就被认为是希腊民主制度的一种罪恶。19世纪时，政治学家们反思了民主制度，认为民主未尝不是多数人的暴政。[306]
在雅典城邦中，由于“其发达的民主制度和活跃的公民政治生活推动了古希腊学者的研究兴趣由自然转向人和社会，从而最终实现了政治思想的繁荣”[307]。这其中，最有代表性的政治思想家包括苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁和波里比阿。限于篇幅，这里主要介绍柏拉图、亚里士多德的政治法律观念。
柏拉图的法哲学思想主要体现在《理想国》《政治家篇》《法律篇》三篇著作中，“紧紧围绕人的行为及其国家生活的道德性和统治方式（人治与法治）两大基本问题展开讨论”[308]。柏拉图在《理想国》中设计了由哲学家执政，被称为“贤人政治”的制度。他认为国家应依靠最出色的人的智慧来管理，而不是凭借法治来管理。在《政治家篇》中，柏拉图阐述了他不甚重视法律的理由。他仍然坚持“无法律”的国家是最高级且最完善的统治形式，但他也承认这样的贤人很难找到，所以他提出“法律国家”是贤人统治的次优选择。[309]在《法律篇》中，柏拉图则以“法治”取代了“贤人政治”。柏拉图在书中第一卷与第十卷中论述了神、人、法三者关系的观点，可见柏拉图秉承了古希腊的传统文化观念，认为人定法是人根据神的旨意制定的。[310]
亚里士多德的法治思想主要反映在《政治学》和《伦理学》中，他的法治思想对后来大陆法系的法律制度有着重要影响。亚里士多德认为，作为法治基础的法律，首先应当是一种好的法律，他将法治定义为“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[311]。在法律权威性的问题上，他说：“凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威。”[312]可见，亚里士多德认为法律在制定后，应当被全社会所普遍遵守。亚里士多德提出了加强法制的各种措施：首先，他将法律分为基本法与非基本法、自然法与人定法、习惯法与成文法，并加以区别对待；其次，他认为法律有明确、详细规定的，都必须严格执行；最后，他还强调民众对法律的遵守。[313]
古罗马是西方法学的重要渊源。公元前3世纪后，罗马的国土迅速扩大，商品经济得到发展，在商品生产与商品交换中出现了如何实现平等和自治等问题。这些因素促进了职业法学家阶层的诞生，并且为法学家的活动提供了空间，也对罗马法学的形成和发展产生了重要影响。约公元前450年，古罗马第一部成文法典《十二铜表法》诞生，成为罗马成文法发展历程中具有里程碑意义的事件。这部法典分十二表，共105条，涉及债务、继承和监护、所有权、土地侵占等内容。《十二铜表法》颁布后，罗马逐渐出现了法律学校。罗马进入帝国时代后，法学家和法学著作丰富，盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯五大法学家的出现标志着罗马法学的成熟。到了公元6世纪，查士丁尼皇帝在其统治时颁布了《国法大全》，由《查士丁尼法典》《查士丁尼新律》《学说汇纂》和《法学阶梯》四部分组成，使罗马法律文化得以完整地传承至后世，影响了整个世界法制史和法学史的发展进程。罗马法所提出的“自由民在‘私法’范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则”[314]，对近代民法产生重要影响。古罗马法被认为是欧洲古代社会中最发达、最完备的法律制度。
在罗马共和国历史上，西塞罗是一位极为重要的法哲学家。他怀着对共和制的崇高理想写下了《论共和国》《论法律》等名著。西塞罗“深受斯多葛派哲学家观点的影响。像斯多葛派哲学家一样，他倾向于把自然等同于理性，并把理性设想为宇宙中的主宰力量”[315]。西塞罗的著作体现了他对正义、自然法的认识：“法律是一种自然力；它是聪明人的智慧和理性，是衡量正义和非正义的标准。”[316]西塞罗强调正义是自然固有的，法律必须符合自然理性，符合正义。他认为，国家制定实施“有害”的法规，理所当然不配称为法律。他还举例说：
卢修斯·塔奎尼乌斯统治时的罗马，尽管没有禁止强奸的成文法，但我们也不能因此说，塞克斯图斯·塔奎尼乌斯强奸特里西庇提努斯的女儿卢克雷蒂娅没有违反那永恒的法律！因为理性还存在，它来自宇宙的大自然，它督促人们正确行为而不妄为，这理性并非由于形成文字才第一次成为法律，而是理性一存在就成了法律。[317]
西方的法律文明，实际上有两大基础，第一大基础就是古希腊、古罗马的文明，第二大基础就是基督教文明。基督教对西方法律的影响根深蒂固，《圣经》则是基督教文献中的经典。在基督教教义看来，如果我们认为上帝是宇宙的主宰，那么人的法律就应当受神意的指引，现实中的人既要受到世俗法律的约束，又要受神法的约束。[318]《圣经》中就体现了这种契约思想。《圣经》中已经有了两种意义上的契约思想，《圣经》中《旧约》主要涉及希伯来文化，而巴比伦法中的许多因素也被吸收到了犹太法中。上帝与以色列人立约，上帝是以色列人的神，以色列人是上帝的子民，以色列人要奉耶和华为神，上帝让色列人生存、繁衍和富足。《旧约》中，摩西在带领以色列人逃离埃及人的统治，开创新时代后，他与上帝立约，这就是著名的“摩西十诫”。“摩西十诫”是古犹太法律的总纲。[319]
从这十条的内容来看，前四条是关于神与人的法律，后六条是专门关于人的法律。因此，“摩西十诫”是神法与人法合一的法律，或者说是宗教法律与世俗法律的统一体。第五条是关于家庭的法律，第六、第七和第八条是关于刑事的法律，第九条是关于诉讼的法律，第十条是关于财产的法律。因此“摩西十诫”又具有古代法律的共同特点，即民刑法不分、实体法程序法不分。[320]
除了上帝与以色列人的契约外，《圣经》还记载了人与人之间的财产契约。《耶利米书》中描述过土地买卖的契约过程：耶利米受神的指引购买土地，在交易时要在契上画押并封缄，请来证人后交付银子。[321]这当中我们就可以看到类似于现代买卖中契约方式的痕迹。《圣经》对西方法律思想也产生了深远影响。
11世纪末期，西欧法学开始走向复兴，主要表现为罗马法的复兴。罗马法的复兴主要历经三个时期，以阿佐和阿库修斯为代表的注释法学派时期、以巴尔多鲁为代表的评论法学派时期以及向各国传播时期。[322]中世纪随着欧洲教会势力的扩张，教会法占据了重要位置。
政治和法律都掌握在僧侣手中，也和其他一切科学一样，成了神学的分支，一切按照神学中通行的原则来处理。教会教条同时就是政治信条，《圣经》词句在各法庭中都有法律的效力。甚至在法学家已经形成一种阶层的时候，法学还久久处于神学控制之下。[323]
中世纪西欧神学主义法哲学得到发展，阿奎那的《神学大全·论法》是其中的代表作。如前所述，早在古罗马时期欧洲就有了法律学校，欧洲中世纪的学校法律教育非常丰富，波伦那大学就是当时法律大学的代表。欧洲中世纪的法学发展和法学教育，为近代资产阶级登上历史舞台奠定了基础。
二、西方现代法治精神的建立
现代国家出现在资产阶级革命之后，经过17—18世纪的西方资产阶级革命，资本主义制度得以建立，现代法律制度得以确立。
近代主要的大陆法系国家，法国、德国、意大利等大多按照分权原则建立了行政、立法、司法三权分立的宪政体系；受古典私法理念的影响，建立了独具特色的大陆法系民法体系；以罪行法定、人道主义为理论基础，各国颁布了近代刑法和诉讼法典，从实体和程序两方面保障人权，改变了过去野蛮的刑罚和愚昧的诉讼制度，开创了人类刑罚和诉讼的文明史；以法治和分权思想为基础的行政法，也是启蒙思想和资产阶级革命的产物，是在国家权力分立的基础上，对封建集权制的颠覆。[324]
以现代化理论为基础的思想启蒙运动，促成一大批代表资产阶级的思想家们提出了政治与法律的理论，构成现代法律制度的理论基础，其中有牛顿、伏尔泰、洛克、斯宾诺莎、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭、休谟和康德等。他们对于人类社会的理想，对于人类法律制度的设定，都有重大贡献。虽然他们的理论存在一定缺点，但不可否认的是，这种理论构成了西方现代法律制度的精神内核。从自然状态学说到自然权利再到自然法，最后到社会契约，资产阶级思想家们主张的自由、平等、分权、法治，都是17—18世纪西方思想家们的贡献。[325]
近代启蒙思想家提出人人享有包括自由、平等、财产等自然权利，这些理念成为近代人权理论的基础。荷兰法学家雨果·格劳秀斯提出自然法是正确理性的启示，这种理性不再是上帝的理性，而是人的理性，从而逐渐将法学从神学中分离出来。在他看来，自然法是客观存在的、连上帝也不能改变的，因而完全是人类意志范畴之外的法则。[326]格劳秀斯的学说被认为是创造性地继承了古希腊和古罗马的自然法理论，摆脱了中世纪神学主义自然法理论的约束，他被视为近代西方自然法与国际法理论之父。
格劳秀斯首先提出权利是“个人所具有的一种道德品性”，进而认为自然法不仅与独立于人类意志之外的那些事物有关，而且也必然产生于人类意志运用的许多事物，因此，现在经常被称作“财产”的东西最先就是人类意志的产物。但是，一旦财产被创造出来之后，一人若违背他人意志而夺其财产，即为自然法所禁止。[327]洛克提出天赋的四项人权，即平等权、生存权、自由权和财产权，个人人权高于一切。人们之间是平等和独立的。[328]为了解决争议，保障契约执行，人们互相订立协议（社会契约），把一部分天赋权利交给社会，从而建立起政府。君主和政府只能按照法律进行统治，要使法制社会确立，每个人应当遵守法律，在法律面前人人平等。“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁。”[329]
卢梭对平等进行了经典表述。他认为人生来是自由、平等的，后来的变化使人类社会变成一个不平等的社会，人们需要通过缔结契约的方式，建立平等、自由的新社会。[330]
美国独立战争时期，杰斐逊起草了《独立宣言》。《独立宣言》中的思想来源于洛克和卢梭的理论。在《独立宣言》的序言部分，有这样气壮山河的句子：人生而平等，造物主赋予了他们若干不可让予的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。美国独立战争之后确立的美利坚合众国宪法，以及后来补充的宪法修正案，都充分体现了民主、分权和公民权利的内容。[331]美国南北战争后，美国国会和各州通过了宪法第14条修正案，扩大了联邦政府对公民权利的保护范围，重申自由、平等的原则。第14条修正案明确规定：任何州，不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；州在其管辖范围内，不得拒绝给予任何公民以平等的法律保护。[332]
法国在1789年《人权宣言》中称：人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫权。现行法国宪法序言中仍然保留着这些人权原则。[333]
分权理论是现代西方政治与法治原则中根深蒂固的理想，提出分权观念的哲学家代表是洛克，他在《政府论》中提出了自由主义法哲学，主张政府必须分权，以确保人们的自然权利。系统地提出三权分立理论则是孟德斯鸠最重要的理论贡献。“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[334]行使自由权利是政治自由的重要条件。但是政治自由不易实现，因为“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休”[335]。出于对公民政治自由的保障，“立法权和行政权如果集中在同一个人或一个机构的手中，自由便不复存在”，“司法权如果不与立法权和行政权分置，自由也就不复存在”[336]。孟德斯鸠主张不仅要实现三权分立，更重要的是通过分立，实现以权力制约权力的目标。康德继承了孟德斯鸠的分权学说，认为行政权是国家意志的执行，行政机关只能对特定的事项作出规定，三种权力的关系应该是彼此协作、彼此从属并彼此分离。[337]分权学说不仅确立了资本主义国家权力的划分原则，而且对行政法中的司法审查和违宪审查制度提供了依据。美国宪法中就有严格的分权制度，并在宪法的前三条对三权进行划分。法国大革命后，资产阶级为了加强行政权，还建立了行政法院以解决行政纠纷。
在自然法的影响下，启蒙法律思想明确反对宗教等级制度、封建罪刑擅断制度，并提出：法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相适应、定罪客观等主张。[338]其中最著名的就是意大利的刑事法学家切萨雷·贝卡里亚，他的代表作《论犯罪与刑罚》被认为是第一部系统阐述犯罪与刑罚问题的专著，为现代西方刑法理论的建立提供了理论指导。他提出了罪刑法定的思想，他提出“只有法律才能为犯罪规定刑罚”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[339]。在罪刑相适应问题中，贝卡里亚认为应当建立“一个相对应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”[340]，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”[341]。他还提倡刑罚人道化，减少残酷的刑罚。法国1791年《刑法典》进一步继承和发展了这些原则，在处罚犯罪方面，规定刑罚只能针对危害社会的行为，对法定犯罪的总量进行调控，严格限制了死刑的适用范围和执行方式。
刑法学启蒙思想的影响直接体现在近代欧洲各国的刑事立法中。法国《人权宣言》明确规定：“法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律之外，任何人都不受处罚”（第8条）；“任何人在被宣判为罪犯之前即使被断定为必须予以逮捕，也应被推定为无罪”（第9条）。德国《刑法典》中也规定：非犯罪行为前有定其刑之法律，不得罚之。[342]这当中体现了法无明文规定不为罪、法不溯及既往、无罪推定等原则。
社会契约原则是近代以来西方政治、法治原则的理论基石。近代社会契约论产生的基础是自然法理论。近代的社会契约理论依托自然状态和自然法理论，认为个人把自己在自然状态下的权利部分或全部转让，才建立公共权力，国家是人们通过社会契约的方式而作出的理性选择。霍布斯在自然法基础上发展了社会契约学说，《论公民》《利维坦》是他的代表作。霍布斯认为人们通过契约转让权利来保障安全。“权利的相互转让就是人们所说的契约”，“必须存在某种强制力，通过某种惩罚的威吓来平等地迫使人们履约，这种惩罚将大于违约所得到的收益；……这种强制力只有在国家中才有可能”。[343]他认为，契约是双方相互转让权利的合意，而契约的履行需要有国家强制力的保障。洛克的社会契约论主要从人性论的角度解释了缔结契约的动因，西方学者对其著作《政府论》下篇评价很高。洛克认为，人们为了维护自己的财产权利，谋求一个共同的权威机关用明确的法律公正、平等地保障自己的权利。所以政府是人们通过缔结社会契约的方式建立的，人们通过社会契约将执行法律的权力转交给政府。
“创建一种能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产的结合形式，使每一个在这种结合形式下与全体相联合的人所服从的只不过是他本人，而且同以往一样的自由。”社会契约所要解决的，就是这个根本问题。[344]
卢梭认为的社会契约具有双重性，每个缔约者既是个体又是公众的一员，缔结的契约既是自己缔约又是公众缔约，但社会契约的实质是公共意志。“只有公意才能按照国家成立的目的即共同的福祉来指导国家的各种力量”，“既然主权是公意的运用，那它就永远是不可转让的”。[345]卢梭社会契约论的理论核心是主权在民。之后，康德、罗尔斯发展了社会契约。
契约精神更直接体现在西方法律的各个领域。《美国宪法》序言中的措辞就是社会契约式的话语：我们，合众国的人民……为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。1640年英国资产阶级革命爆发后，国会曾制定《人民公约》也是一种体现。[346]契约法中最早确立的原则就是契约自由和契约保障原则。美国在1787年《美国宪法》中规定了这两条原则，并在1810年“弗莱彻诉佩克案”中正式确立。[347]马歇尔在1819年“达特茅斯学院诉伍德沃德”案中确立了契约神圣的观念，一定程度上扩大了宪法中关于契约条款的涵盖范围，契约得到了普遍尊重，私有财产神圣不可侵犯的观念在美国深入人心。
近代资产阶级革命对近现代西方法治文明的建立有着不可磨灭的影响和推进作用，自由、平等、公正、民主、法治、分权、契约精神……这些无不是现代西方法治精神的重要内涵。
三、法系与法律传统
法系是根据世界上各个国家按照法律传统而进行不同类别的划分。法系和我们说的“法律体系”含义是不同的。法律体系往往是指一个国家各种部门法的总和，每个国家都有自己独立和完整的法律体系。法系理论最早是由日本学者穗积陈重提出的。1881年，穗积留学后回到日本，担任了东京帝国大学法学部的教授，在创设“法理学”课程的同时，他提出了“五大法律家族”的学说，将世界各国的法律制度划分为五大法系，即印度法系、中华法系、伊斯兰法系、英美法系和大陆法系。[348]
在日本学者穗积陈重提出法系这一概念后，学者们对法系有了越来越多的讨论和不同划分方法：1913年，瑞士学者绍塞尔·霍尔从人种学角度对世界各国的法律进行划分；1928年，美国学者威格摩尔从有无职业法学家阶层角度，将世界各国法律划分为16个法系；1950年，法国学者阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫从法律体系内部因素的角度，将世界法律制度划分为7个法系；1971年，德国学者茨威格特和克茨从法律样式的角度，提出了五大法系理论。[349]
至今，在法系的分类中，学者们仍存在分歧，有的学者认为有3种，有的认为是4种，还有的主张有5种。西方法学著作，更倾向三分法，即可将当代世界主要法系分为民法法系（在我国法学界通常称其为“大陆法系”）、普通法法系（在我国通常称其为“英美法系”或“判例法系”）、以苏联和其他东欧社会主义国家为代表的社会主义法系。另外还有伊斯兰教法系、印度教法系、犹太教法系、远东中华法系和非洲各国法系等。[350]首先，社会主义法系是西方对以苏联为代表的许多社会主义国家法律的统称，但学者认为，从法律渊源上看，苏联的法律带有大陆法系的特点，因此在苏联解体之后，很少有人再以社会主义法系一词来作为法系的一个分类名称了。其次，学术界普遍认为印度法系和中华法系已经解体。中华法系是指以中国古代传统法律制度为主（以保存至今的《唐律疏议》为代表），包括受中国古代传统法律制度影响的东亚和东南亚的一些国家的早期法律。最后，伊斯兰法系是指中世纪信奉伊斯兰教的阿拉伯国家与其他伊斯兰国家法律的总称，这一法律制度对现代伊斯兰世界依然具有不同程度的约束力。
民法法系，又称为大陆法系、罗马—日耳曼法系，它最早在欧洲大陆各国兴起，是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为核心代表的法系。
普通法法系，又称判例法系、英美法系，它是以英国普通法为基础，来源于法官们判案时的法律规则和原则，主要适用于英国、美国以及其前殖民地的法系。民法法系和普通法法系由于各自的历史渊源不同，法律传统迥异。
从历史渊源来看，学者们一般认为大陆法系源于古罗马法，最早源头可以追溯到《十二铜表法》，而其直接来源则为《国法大全》。[351]《十二铜表法》是古罗马时期最古老的立法文献，而《国法大全》不仅直接影响了大陆法系，而且间接影响了英美法系。大陆法系的起步，与1789年法国资产阶级大革命、拿破仑的资产阶级立法活动密切相关。拿破仑军事上的向外扩张，一定程度上为大陆法系的传播起到了作用。到了19世纪末、20世纪初，在发展法国法的基础上，德国法开始兴起。德国法被认为是20世纪初最为典型的大陆法系传统法律。法国、德国、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利、瑞典都是较为典型的大陆法系国家。同时，它还扩展到世界其他国家和地区，其中主要是法国、西班牙、葡萄牙、荷兰在美洲的前殖民地和亚洲、非洲等一些国家和地区。作为世界上最重要的两大法系之一的大陆法系，在其发展和变迁的过程中，形成了自己的法律传统。
其一，大陆法系注重立法机关的成文法制定，注重成文法典。在大陆法系国家中，法律制度的一大特点就是有一个以六大成文法为核心内容的较为完整的法律体系，这一体系，以宪法为指导，以私法（民法、商法）为基础，包含了刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律，它们一般被称为“六法全书”。[352]以六大部门法为核心的法律体系，是其他法系，如英美法系、伊斯兰法系、中华法系等所不具备的。以具体的六大成文法典为核心的法律体系，一方面有利于促进法律制度的完备，另一方面有利于进行系统的法学研究以及法学教育。所以，大陆法系最为基础的渊源是成文法或制定法，而法官的判例、法学家的解释等在某些特定环境中也会起到一些影响。
其二，大陆法系的法律分类可以区分为公法和私法，这是大陆法系的另一大传统。罗马法学家乌尔比安于公元2世纪提出：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”[353]公元6世纪编纂的《查士丁尼法学总论》认可了这一分类。学者们一般认为公法是涉及公共权力的法律制度，如宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法等；私法则是涉及公民之间权利义务关系的法律制度，如民法、商法和民事诉讼法等。学术界对公法和私法的分类也有不同看法。何勤华教授经过分析整理，认为奥斯丁、荷兰的宪法学家胡果·克拉贝、凯尔森等人都在不同程度否定了公法和私法的区分。[354]
从英美法系的历史渊源来看，学者们一般认为英美法源于11世纪诺曼人入侵英国后根据习惯法逐渐形成的普通法。普通法的形成，使英国有了较统一的法律体系，但当普通法不能适应社会发展时，较为灵活、有利于扩大法官自由裁量权的衡平法便在15、16世纪兴起。林榕年主编的《外国法制史》中就这样概括：“普通法素有‘诉讼程序的奴隶’之称。与此相反，衡平法的诉讼程序却相当简便、灵活，以快速、经济、切实解决当事人的争端为宗旨。”[355]直到19世纪末，衡平法与普通法的并立仍是英国法的重要特征。衡平法中的“衡平”即平等、公正之意。罗马人是衡平法的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念，将它发展为一套完整的法律制度。衡平法是独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院的审判活动，以衡平法官的良心和正义为基础发展起来的。[356]普通法和衡平法是英国法的两大重要渊源，但一直明争暗斗，1873年制定、1876年生效的《司法条例》取消了衡平法法院与普通法法院之间的区分。当衡平法与普通法相抵触时，前者便被后者所取代。普通法在实践中得到加速发展。[357]
普通法中“遵循先例”是一项最基本的原则，它的最终确立经历了一个漫长的发展过程，从13世纪至19世纪，随着可信赖的官方判例集制度的建立，遵循先例原则才最终确立。遵循先例原则就是“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”[358]。英美法系国家的法律制度基本采用“普通法”，也可称“判例法”。法官依据一般习惯、司法实务的原理、同一法域的上诉法院或最高法院的先例，做出判决。[359]虽然英美法系中判例法和制定法是并行的，但是在英美法系与大陆法系中，判例的作用虽不同，但判例均具有很强的约束力。判例在英美法系被认为具有正式意义的法律渊源，在审理同类案件时上级法院的判例对下级法院具有法律效应。“法律的生命在于经验，而非逻辑”是英美法系的至上名言。
英美法系与大陆法系是当今世界最有影响的两大法系，包括了世界上的大多数国家的法系类型，两大法系由于历史传统不同，在法律渊源、司法程序、法律观念等方面表现出诸多差异。但英美法系与大陆法系实质上并没有优劣之分，各个国家会根据本国的法律文化传统、现实社会条件选择法律模式。
第三节 近两百年中国法制建设的走向
1840年鸦片战争后，随着西法东渐的深入，在不断冲突和融合中，中国传统的法律逐渐向西方近代资本主义法律转型。中华人民共和国成立后，中国建立起社会主义法律体系，开启了建设中国特色法律体系的征程。
一、近两百年中国法制建设的探索
中国古代的法律制度，自秦汉以来，经历隋唐盛世，到了明清时期，在体例和内容上，历代相承。近代以来，随着西方文化的引入和有关西方文化书籍的出版，中国传统法制思想受到挑战。注重忠君、孝亲、集权专制，重视伦理道德、司法行政合一，讲究天理人情的“人治”观，在民主、平等、自由、民权、司法独立的西方“法治”观的冲击下面临转变与革新。[360]在西法东渐的过程中，废除旧法、探寻法制自主性成为中国法治探索的重要方向，中国法制带着沉重的传统法制遗产逐渐转身。就晚清法制改革的原因而言，如果说“晚清社会政治经济的变化，构成了清政府变法改制的最终原因”[361]，那么“收回领事裁判权以弥补司法主权之残缺，则是晚清变法修律的直接动因”[362]。
法制自主性表现为法制主体自主决定自己的法制建设进程（包括立法、司法、法律监督等领域），而不受外来力量的支配。近代中国，当在中国的领土上建立了非中国的法制时，中国的主权受损，法制自主权表现为对中国主权收回的探寻。[363]这种对中国主权的损害，在近代中国主要因“领事裁判权”的产生而发生。如王立民在《“西法东渐”与近代中国寻求法制自主性研究》中阐述：“中国因领事裁判权而对那些外国人失去法制自主性，并使中国法制自主性受损，其直接原因是不平等条约。”[364]这种不平等条约始于1842年中国与英国签订的作为《南京条约》的附件《中英五口通商章程》，其中明文规定，当“英人华民交涉词讼”时，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”。[365]按照大部分学者的观点，“领事裁判权”又称“治外法权”，在近代中国，主要指以英国为首的西方列强通过不平等条约在中国取得的一项司法特权。依照这一特权，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生何种违反中国法律的行为，或其成为民事刑事诉讼的当事人时，中国的司法机关无权裁判，而只能由其所在国领事或者设在中国的司法机构管辖裁判。[366]在《中英五口通商章程》签订后，又有18个国家先后通过与中国签订不平等条约，同样取得了类似的领事裁判权。全小野在1935年发表的《撤销领事裁判权之过去与未来》一文中对此作出统计，这些国家分别是美国、瑞典、挪威、法国、葡萄牙、丹麦、荷兰、比利时、意大利、秘鲁、巴西、日本、墨西哥、瑞士、西班牙、德国、奥匈帝国、俄罗斯等。[367]与取得领事裁判权相配合，列强还在中国建立自己的司法机构，其中包括领事法庭或领事法院。
在近代中国，租界是另一种损害中国主权的现象，如王立民写道：
如果说，领事裁判权主要是中国法制在属人方面丧失其自主性，即对在华外国人失去了法制自主性；那么，在租界则是中国法制在属地方面丧失其自主性，因为它使中国法制自主性所覆盖的地域缩小，租界被排斥在外了。[368]
租界产生的一个直接原因也是不平等条约。在中英《南京条约》签订以后，中美《望厦条约》、中法《黄埔条约》、中英《天津条约》和《烟台条约》、中日《马关条约》等一系列不平等条约相继订立，最终，英国、美国、法国、德国、俄罗斯、日本、比利时、意大利、奥地利9个国家，在上海、厦门、天津、镇江、汉口、九江、广州、杭州、苏州、重庆10个城市设立了租界。[369]租界独立行使自己的立法、司法等权力，中国的租界俨然是个“国中之国”，中国法制自主性遭到破坏，主权受到侵害。[370]
西方列强取得的领事裁判权对中国利益的损害不言而喻。1930年狄习道发表的《治外法权与领事裁判权》、1931年郭卫发表的《领事裁判权于我国之现状》、1935年赵颐年发表的《撤废领事裁判权回顾与前瞻》等文章，从各方面论述了领事裁判权对中国主权完整和司法权的侵害、对近代刑法属地原则的违背等问题。领事裁判权严重破坏了中国司法权的完整，给当时清王朝的统治带来了危机。19世纪60年代到90年代，在中国发生的数以千计的大小教案，以及1900年爆发的义和团运动，都与领事裁判权这种制度有着直接或者间接的关系。在晚清修律开始后，主持修律的大臣沈家本将废除领事裁判权列为旧律必须修订的重要理由。[371]
1902年2月，清政府正式修律并选定沈家本、伍廷芳主持修律。在清末十年的修律工作中，晚清出台《钦定宪法大纲》及《宪法重大信条十九条》等宪法性文件；废除了旧法体例，初步构造了大陆法系的法律体系，起草了一系列新的部门法典，主要有《大清新刑律》《大清民律草案》《大清民事诉讼律》《大清刑事诉讼律》《大清商律草案》《公司律》等；对司法体制进行改革，初步建立了近代意义上的司法体制和司法制度。
如果说晚清修律是中国法律近代转型的重要开端，那么南京国民政府时期的立法就是法制转型中重要的承接与创新。1911年，各省督府代表会议通过《中华民国临时政府组织大纲》后，民国元年（1912年）1月，中华民国南京临时政府制定《中华民国临时约法》，明确司法独立，采取责任内阁制，同时对人民的基本权利与义务也作出了规定，被认为是中国成文宪章的开始。1946年制定的《中华民国宪法》，与之前已经修订完成的《中华民国刑法》《中华民国刑事诉讼法》《中华民国民商法》《中华民国民事诉讼法》《中华民国法院组织法》构成“六法全书”，这是中国近代法制的进步。
二、中国社会主义法律体系的渊源
在中外法学著作中，关于法的渊源有着不同的含义。《牛津法律大辞典》对“法律渊源”的解释分为：法的历史渊源、法的理论渊源、法的文化渊源、法的文献渊源等。《布莱克法律词典》对法的渊源解释为在法的由来以及从中推导出强制力的那些源头。例如，宪法、条约、法令、习惯等。俄罗斯《法律大辞典》对法的渊源则解释为确认的法律规范的外在表现形式。庞德用“法的形式”取代了“法的渊源”。[372]我们现在说的法律渊源是指法律体系的来源、制定法律的理论依据等，这包括历史渊源、文化渊源、习惯与惯例等诸多因素的影响。
第一，中国社会主义法律体系的渊源包括中国近代法制转型后形成的法制体系和法制思想。
中国法律的近代转型并不仅仅局限在晚清的修律活动，也并不仅是当时沈家本、伍廷芳等几位修律大臣的努力成果，实际上洋务派、维新派和资产阶级革命派在其中都作出了一定的贡献，到了晚清修律时，成果更直观和显著。晚清所修之律受到传统中华法系的影响，顺理成章地采用大陆法系的成文法制。我们在前一目“法系与法律传统”中对大陆法系的特点已做了介绍。
1908年颁布的《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部宪法性文件。《钦定宪法大纲》共23条，分“君上大权”和“臣民权利义务”两部分，其中“君上大权”是正文，共14条，“臣民权利义务”是附录，共9条。在正文中规定皇帝拥有广泛的权力，“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，“君上神圣尊严，不可侵犯”。在附录中规定臣民的权利时都以“在法律范围内”作为限制，并规定“当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”，对臣民权利的保障是极为有限的。所以，学者提出“实际上，《钦定宪法大纲》的着眼点在于将皇帝一直行使的权力加以规范化和法律化”，《钦定宪法大纲》“并不是正式的宪法，而是一个以确认和维护君权为核心的制宪纲领”[373]。也有学者认为：
《钦定宪法大纲》中第一次明确规定了臣民的权利自由，尽管它所规定的范围狭窄，且有诸多限制，但却改变了民众单纯作为义务本位的状态。这对于民众权利意识的觉醒，有着一定的意义。[374]
从《钦定宪法大纲》开始，中国开始了漫长的制宪、修宪的历程，1912年的《中华民国临时约法》、1913年王宠惠起草的《中华民国宪法草案》、1914年未能颁布的“天坛宪法草案”、1923年的《中华民国宪法》、1931年的《中华民国训政时期约法》、1936年的《中华民国宪法草案》（又称“五五宪草”）、1946年的《中华民国宪法草案》等宪法文本以及其中的相关制度，都是向民主与宪政方向迈进的努力。在此基础上，中国最终形成以宪法为核心的新的法律体系。在我国社会主义法律体系中，宪法规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，是制定一切法律、法规和规范性法律文件的依据，具有最高的法律地位和法律效力。
学术界普遍对清末修律大臣沈家本有较高评价，认为他在吸收西方法律文化，修律实践的过程中表明了自己改良主义的立场。晚清修定的《大清新刑律》在形式上抛弃了旧律“诸法合体”的编纂形式，明确地将罪名与刑罚作为法典的内容。在内容上，《大清新刑律》采纳西方近代刑法原则和刑法制度：第一，确认罪刑法定原则，删除比附，取消“八议”等法律适用上的等级特权制度；第二，确认罪刑相等原则，确定了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作出规定；第三，确认现代刑罚制度，废除凌迟等酷刑，将刑罚分为主刑与从刑，明确了假释和缓刑制度；第四，规定了刑事责任年龄，明确了诉讼时效等概念。《大清新刑律》虽然对维护君主专制制度和维护纲常礼教制度仍有一定作用，但它是中国历史上第一部独立的、具有近代意义的专门刑法典，对现代刑法有着直接影响。直到1928年《中华民国刑法》颁布，《大清新刑律》的基本内容一直被民国政府所沿用。自沈家本以后，中国法学家薪火相传，致力于中国近代法律的革新与创制。1936年“五五宪草”颁布后，国民政府“六法”体系初步形成，标志着中国法律制度的近代化基本完成。这当中凝聚了法学家们的心血，他们将公开民主、罪刑法定、无罪推定、同罪同罚、礼法分离、保障私权等立法原则融入其中。[375]
第二，中国社会主义法律体系的渊源包括马克思主义法学中国化形成的中国特色社会主义法制体系和法制思想。
中华人民共和国成立以后，新生人民政权在全国范围内废除旧法传统和司法制度，但是社会主义新法律的出台又不可能一蹴而就，法制建设在不断采纳传统和吸收外来法的探索中前行。
以宪法的修订为例，早在井冈山时期，毛泽东就倡议由党中央制定整个民主革命的政纲，1931年11月7日，第一次全国工农兵代表大会在江西瑞金召开，通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》。《中华苏维埃共和国宪法大纲》遵循党中央提出的“制宪七大原则”，规定了苏维埃政权的性质、政治制度、公民权利义务等内容，共17条。到了抗日战争时期，陕甘宁边区于1939年1月公布了《陕甘宁边区抗日时期施政纲领》。后期各抗日根据地制定了新的《施政纲领》。在《施政纲领》的指导下，各主要抗日根据地都制定了《保障人权条例》。1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》（简称《共同纲领》），但在其实施后的几年内，我国的建设进程加速，《共同纲领》中的许多规定都不能适应国家发展的需要。1953年1月，中央人民政府委员会第20次会议决定成立以毛泽东任主席的宪法起草委员会。
第一届全国人民代表大会第一次会议于1954年9月20日通过了1954年《中华人民共和国宪法》，这是我国第一部社会主义宪法。我国1954年宪法借鉴了苏联1936年宪法，在政权的构成原则、国家结构、刑事法律方面也大量引进苏联的法律制度。在司法方面，法院的设置和上下级法院的关系、人民陪审员制度、审判的组织、刑事审判原则、审判程序也都借鉴了苏联。1954年宪法除序言外，分为总纲，国家机构，公民的基本权利和义务，国旗、国徽、首都，共4章106条。1954年宪法在内容上充分反映了社会主义原则和人民民主原则。它确定了中华人民共和国的国体与政体；确定了国家的经济制度是生产资料社会主义公有制；确定了实现社会主义的方法和步骤，国家机关权利；确认公民权利和自由，公民在法律上一律平等原则。
1978年党的十一届三中全会开启了建设法治国家的历史阶段。“现代法治应当建立在民主政治的基础上。这是现代法治和古代法治的根本区别”[376]。邓小平在会见以竹入义胜委员长为团长的日本公明党第八次访华团时的谈话中明确指出：“民主和法制两手都不能削弱”，“民主和法制，这两个方面都应该加强，过去我们都不足。要加强民主就要加强法制。没有广泛的民主是不行的，没有健全的法制也是不行的”。[377]本着民主法治的指导思想，五届人大二次会议通过了宪法修正案以及刑法、刑事诉讼法等七部重要法律，1979年制定的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》使一度瘫痪的司法审判工作走上依法办事的正轨。1982年宪法在继承和发展1954年宪法的基础上进行了顺应时代的修订。1982年宪法是我国的现行宪法，它由第五届全国人大第五次会议于1982年12月4日通过，由序言及总纲组成，共138条。宪法在序言中确定了政治指导思想，社会主义初级阶段的基本路线，国家的根本任务和基本政策；第四章中规定了国家的根本政治、经济和文化制度，公民的基本权利和义务，国家机构组织和活动原则，国旗、国徽和国歌的内容。
1982年宪法继承和发展了1954年宪法的基本原则，反映了改革开放以来的经验，规定了国家的根本任务和发展措施，比如进一步完善了民族区域自治制度，并根据“一国两制”的方针设立了特别行政区。1982年宪法坚持改革开放，不仅巩固了我国社会主义建设的胜利成果，而且为我国经济体制改革和政治体制改革规定了发展方向、根本任务和基本原则，为改革开放的深入发展提供了法律依据。[378]1982年宪法确立了“宪法至上”原则，即任何组织和个人，包括中国共产党在内的各政党及党和国家领导人，都不得有超越宪法和法律的特权。1982年宪法通过后，经历了1988年、1993年、1999年、2004年4次修改。
最终形成的以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，是一个层次分明、结构科学的统一整体，主要由7个法律部门和3个不同层级的法律规范构成。7个法律部门是：宪法及宪法相关法，民商法，行政法，经济法，社会法，刑法，程序法。三个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。截至2009年8月底，全国人大及其常委会共制定现行有效的法律229件，涵盖全部7个法律部门；国务院共制定现行有效的行政法规682件；地方人大及其常委会共制定现行有效的地方性法规7000余件；民族自治地方人大共制定现行有效的自治条例和单行条例600余件；5个经济特区共制定现行有效的法规200余件；国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章2万余件。这些现行有效的法律、法规和规章，构成了中国特色社会主义法律体系的具体内容。[379]
第三，中国社会主义法律体系的渊源包括政策、判例和习惯。
政策是国家机关或党政组织为了实现所代表阶层的利益而制定的在一定历史期间内的奋斗目标、行动准则等。政策可以有多种分类，如按制定主体的不同，分为党政政策和国家政策；按规定的内容不同，可分为政治政策、经济政策、文化政策等。“从法的制定和实施考虑党的政策的角度，我们可以说党的政策是我国社会主义法的一个非正式意义上的渊源。”[380]政策对我国的法律制定、实施等方面都有着或多或少的影响。比如，《中华人民共和国民法通则》第6条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”[381]
在英美法系中，判例是重要的法律渊源，上级法院的判决对下级法院进行同类案件判决时具有指导和制约作用。也就是说，法院在审案时遇到同类案件，必须遵循上级法院作出同类判决时所依据的原则和规则，这就是“遵循先例”。我国属于大陆法系国家，法院无须严格遵循判例，但是我国最高人民法院公布的指导性的案例，在实际审理案件时仍具有参考价值。
习惯是人们在长期社会生活中养成或者建立起来的行为方式等的总称。在法律的起源中，很多学者赞同法律起源于习惯这一说法。“法律是由习惯到习惯法，进而从习惯法到成文法长期和逐渐演变而来的。”[382]古罗马法学家赫尔莫杰尼安就指出，“认可流传久远和公民达成默契并历来遵守的习惯与成文法具有同等效力”[383]。虽然习惯是否是我国法律的渊源的问题仍值得探讨，但在我国法律中可以看到对习惯、习俗的遵守和维护。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”[384]这是对国际惯例的认可和遵循。
第四，中国社会主义法律体系的渊源包括法律学说、道德规范等规则，但它们都是非正式意义上的法的渊源。法律学说对法学研究的进步和法制建设有着不可或缺的作用，故而法律学说在法律制定以及法律实施中会发挥一定的影响力。道德规范会在法律实施的过程中产生或多或少的影响，司法者在法律实践中不可避免地要考虑道德因素，也不可避免地受其影响。
三、依法治国的中国道路
法治，是现代文明的核心要素，是国家现代化的重要标志。实行依法治国的基本治国方略，是建设社会主义法治国家的重要保障。
学者们普遍认为“依法治国”法治理论的起点是党的十一届三中全会。党的十一届三中全会明确指出：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”[385]；“宪法规定的公民权利，必须坚决保障，任何人不得侵犯”[386]；“要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权”[387]。这是对我国社会主义法制建设的基本要求，以此为起点，中国走上法治建设之路。党的十二大报告提道：“大力推进社会主义民主和社会主义法制的建设”[388]；“社会主义民主的建设必须同社会主义法制的建设紧密地结合起来，使社会主义民主制度化、法律化”[389]。在1982年宪法第5条中明文规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”[390]。党的十二大的召开和1982年宪法的制定，标志着我国开始逐步奠定了健全社会主义法治的理论基础。党的十三大和十四大，则是党和国家在更高、更广的层次上加强社会主义法制建设的新篇章。这些时期的法制建设，虽没有关于依法治国的直接表述，但是，在社会主义法制的实践中实际上已经包含了依法治国的深刻思想。
1996年2月8日，江泽民同志在中共中央举办的法制讲座上的讲话中，首次对“依法治国”这个概念进行了阐述。“加强社会主义法制建设，依法治国，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家和社会事务的重要方针。”[391]
依法治国这一概念的正式提出则是在党的十五大上。
我国经济体制改革的深入和社会主义现代化建设跨越世纪的发展，要求我们在坚持四项基本原则的前提下，继续推进政治体制改革，进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。[392]
依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。[393]
1999年3月，九届全国人大二次会议将“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略和奋斗目标记载在我国的宪法中，这对坚持依法治国的基本方略，不断健全社会主义法制，发展社会主义民主政治，促进经济体制改革和经济建设，具有重要意义。
依法治国的核心是法治。法治与人治相对，更强调发挥法律的作用。人治与法治相对，它是一种注重执政者的个人能力与德行，以管理国家事务的治国理念。人治强调人的作用，法治强调法律的作用。法治社会，奉行法律至上的原则，通过正当程序颁布实施的法律对全体公民适用，制约一切权力，从而维护社会政治秩序。人治，虽然也制定法律规范，但只是执政者政治、社会治理的工具，尤其当法律与权力发生冲突时，法律往往要屈服于权力。
法治与法制含义不同。法制一般是法律制度的简称，英文表达是“legal system”。法治制约权力，强调法律至上，与民主、自由、权利等价值观相关联，但法制并无这些内容。党的十五大报告首次将自八届人大四次会议以来的“法制国家”的提法修改为“法治国家”，这不仅仅是一字之差，更重要的是它体现了在建设法治国家过程中从“法制”到“法治”理念的进步。
1978年以来，我国的立法工作已经取得了巨大成就。自此，我们已经站在了“依法治国”中国道路的新起点。法治中国建设的30多年来，成果丰硕。推行法治理念，修订部门法律，建立层次分明、科学统一的中国特色社会主义法律体系。以七大部门法律调节国家政治、经济、社会制度，使国家在政治、经济、文化、社会生活的各个方面基本实现了有法可依，为依法治国、建设社会主义法治国家、实现国家长治久安提供了有力的法制保障。[394]自上而下丰富中国特色社会主义法律制度，恢复和开展司法行政工作。自1979年恢复律师制度、1980年恢复公证制度以来，30多年来，律师和公证队伍不断壮大，业务范围不断拓展。截至2008年年底，全国共有律师事务所14467家，专职律师140135人，兼职律师8116人；公证处3035个，公证员22284人。人民调解工作也取得丰硕成果。到2008年年底，全国已有人民调解委员会82.74万个，调解人员479.29万人。[395]2011年，吴邦国在第十一届全国人大四次会议上宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。
以健全社会主义法制体系为基础，以公平正义为导向和追求，依法治国在全面推进中迈向法治新时代。十八届四中全会专门研究部署了法治建设，确定了全面推进依法治国的道路、目标、原则和任务。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这是新时期依法治国的新要求与新方向。
首先，要全面实现依法治国。中国特色社会主义法治的精髓是依法治国、建设社会主义法治国家。推行依法治国，不仅仅是简单的实现依法办事、办案，更重要的是建立制度规范。全面实施依法治国意味着对国家公权力的限制、对公权力的约束；意味着对国家的立法、行政、司法机关和其他公共机关的行为必须服从法律原则和程序；意味着对公民自由与民主等权利的平等保护，人民尊重和服从法律。
其次，要不断推进依法治国的治国理念。继承与借鉴是不断推进依法治国方略、实现社会主义法治国家建设的必由之路。中国古代法制体系曾经在世界法制史中占据重要地位，我们在推进依法治国的过程中，借鉴和吸收法制史中的文明成果，将传统融入现代，更能使依法治国的道路彰显中国特色。此外，我们还要理性地借鉴和吸收西方法制文明中的成果，在彰显民族性、包容性、开放性的过程中，不断推进依法治国的社会主义法治建设之路。[396]
最后，依法治国的目标是建立社会主义法律体系，建设社会主义法治国家。依法治国是实现社会主义法律体系建立和完善的保障，是建设社会主义法治国家的保障。同时，我们说的依法治国是中国特色社会主义法治的核心内容，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。在实践和推行依法治国时必须坚持中国共产党的领导。习近平总书记强调：“党和法治的关系是法治建设的核心问题。”[397]这个观点，受到国内外学者们的高度关注。党的领导与法律的权威之间的关系成为学者关注的问题。实际上，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）和习近平总书记的系列重要讲话精神已经精辟地回答了这一问题：在当今中国，“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证”[398]。依法治国的实现不仅需要强大的制度保障，而且需要统一的思想引领。正如《决定》指出的那样：“党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。”[399]党的领导和依法治国并非是相互对立、相互排斥的关系，而是相互统一、相互促进的关系。
第四节 法律修养与大学生成才
随着依法治国战略的推进，公民法律修养越来越受到重视。大学生作为具备较高文化素质的群体，肩负着国家未来建设的任务和使命，学习法律知识、增强自身的法律修养，既是自身适应当今社会发展的需要，又是国家与社会发展的要求；既是维护自己权益的需要，又是不侵害他人权益的要求。培养大学生的法律修养，既要培养其法律意识，又要增强其对法律的认同和法律信念，自觉维护法律的权威，只有这样才能使大学生真正成为懂法、守法、护法的社会主义接班人。
一、大学生法律修养的现状
当前，在校大学生法律知识欠缺、法律观念淡薄、法律实践能力不强，同时，违法犯罪现象呈上升趋势。
调查数据显示：大学生犯罪数量从1999年开始，呈逐年上升趋势，其中有的案件更是让人痛心疾首。如2008年年底到2009年，20多名刚毕业的大学生和在校大学生利用自己所学的金融知识，伪装成专家和经理，给全国各地的股民打电话，鼓吹自己掌握内部消息，结果130多名股民受骗，造成140余万元的经济损失。[400]
从“马加爵杀人案”到“付成励弑师案”，从“药家鑫交通肇事杀人案”到“林森浩投毒案”等，无一不让人唏嘘。据北京大学法律系教授、中国犯罪学研究会第一任会长康树华所做的一项调查显示：1965年我国青少年犯罪在整个社会刑事犯罪中约占33%，其中大学生犯罪约占1%；“文化大革命”期间，青少年犯罪有所增多，占整个刑事犯罪的60%，其中大学生犯罪占2.5%。而近几年，青少年犯罪占到社会刑事犯罪的70%—80%，其中大学生犯罪约占17%。[401]违法犯罪的大学生占高校在校学生总人数的1.26%[402]。
大学生的法律意识淡薄令人担忧，在问卷调查中，问及“你认为你的法律意识水平如何”，认为“高或较高”的占36.4%，认为“较低或者很低”的大学生占接近一半，达46.6%；问及“商场随意搜查你的提包、身体，你会如何”，仍然有9%的学生表示“没有不满”，26%的人表示“稍有不满”；问及“你是否了解我国的消费者权益保护法”，6.2%的大学生表示“不了解”；“如果你认为某一法律是不合理的，你会遵守吗”，26.8%选择“会”，17.6%的选择“不会”，另有55.6%的人选择“难说”。[403]此外，只有40%的人表示“会自觉同违法犯罪行为做斗争”，而有60%的人则表示“不会”。[404]
可见，当代大学生的法律意识与时代要求不适应。那么，作为一个当代大学生，应当具备哪些法律修养呢？
二、大学生应当具备的法律修养
大学生法律修养是大学生在法律知识、法律意识、法律能力等方面的综合体现。
首先，具备一定的法律知识。中国政法大学董舆教授曾通过他的法律意识调查报告显示：人们法律意识水平的高低与文化程度成正比。所以法律知识是衡量法律意识水平高低的重要依据。法律知识是大学生对法律的认识和经验的总称，包括基本法律知识和专业法律知识，基本法律知识是公民所应具备的法律常识。基本法律知识既包括对法的本质和特征、法的分类和效力、权利和义务、法律责任、法律关系、法的运行等法理学内容，又包括对宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法等具体部门的法律知识。大学生只有掌握丰富的法律知识，才能更好地理解法律的内涵，才能树立正确的法制观念。
其次，拥有正确的法律意识。对法律意识内涵的研究是学术界关注的问题。张文显认为：法律意识是与群体或个体心理特征相关联的、人们关于法律现象的认知、情绪和意志的总和。[405]刘作祥教授认为：法律意识形态乃是法律文化的重要组成，在所有国家中，无论是否实行法治，或者法律的地位如何，法律意识形态都包括了法律思想、法律意识、法律心理。[406]孙国华教授认为：人们关于法律现象、认识、观点和心理构成了法律意识，法律意识属于社会意识的一种特殊类型。[407]因此，法律意识是人们对于法律的性质、地位、作用、法律实践等问题的看法。
胡锦涛同志曾提出：培养大学生法律意识是加强和改进当代大学生思想政治教育的主要任务。法律意识是构成民主法治观念的重要组成部分，所以要想把大学生培养成为“有理想、有道德、有文化、有纪律”的社会主义“四有”新人和具有法律意识观念的全面发展的人，就要增强大学生的法律意识。大学生法律意识既包括正确的法制观，能自觉遵守国家法律，维护法律尊严，能与违法犯罪行为做斗争；也包括有正确的法律权利与义务观，捍卫个人的正当权利，在享有个人权利的过程中，尊重他人的合法权利，自觉履行个人对他人、社会、国家的义务。
最后，具备有效运用法律的能力。“法律能力是大学生利用所掌握的法律知识来规范和指导自己的行为，用法律手段解决生活中的矛盾和冲突，维护自身的合法权益，追究违法行为的法律责任的能力。”[408]法律能力的培养，需要大学生长期积累法律知识。通过社会实践活动获得的法律能力，是大学生法律知识的升华，是大学生切实运用法律手段保障国家、集体、他人和自身合法权益，也是与违法犯罪行为做斗争的能力的体现。
三、大学生法律修养的构建
公民的法律修养影响着国家的法制现代化的进程，党的十八届三中全会明确提出了推进法治中国建设的奋斗目标，当代大学生具有较高的知识文化素质，不仅是社会主义事业发展的的中坚力量，而且是社会其他群体的表率，大学生的法律修养在公民法律修养中占有重要地位。大学生的法律修养应当包括：具备丰富的法律知识、正确的法制观念、坚定的法律信仰、较强的法律运用能力。那么如何培养当代大学生面对社会的法律修养呢？具体来说可以包括以下几个方面：
首先，培养宪法意识。
社会主义法律是全体人民意志的集中体现，江泽民同志在党的十五大报告中强调：“坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，是党和国家事业顺利发展的必然要求”[409]，“维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权”[410]。宪法是一个国家的根本大法，是公民权利保障的源泉，是公民义务行使的基础，也是实现人民幸福、社会稳定、国家长治久安的最可靠、最稳定、最有效的制度保证。宪法和法律对国家中所有组织和全体公民具有强制力和约束力，是所有组织和全体公民的行为准则。大学生作为社会主义事业的建设者，提高大学生的法律意识，有利于培养社会主义法治事业建设者，“一定意义上，一个公民法律素质或者法律意识的高低首先体现在宪法意识上”[411]。所以大学生必须树立“法律至上”“法律神圣不可侵犯”的意识，自觉遵守国家的宪法和法律，维护法律的权威和尊严，保障法律的有效实施。
其次，培养公民意识。
我国宪法第33条第1款规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”[412]。公民是一个政治概念，是一个集权利与责任于一身的主体，反映了国家与人民之间的权利与义务关系。“公民意识是指公民个人对自己在国家中的地位的认识，它既包括公民对其享有法律规定的权利义务和责任的认识，还包括公民对其在国家中的法律地位和政治地位的自我认识。”[413]公民意识是社会文明的重要标志，培养公民意识不仅是社会主义精神文明建设的重要议题，而且是社会主义法制建设的重要内容。大学生公民意识，更是影响法治中国目标的实现和中华民族伟大复兴的重要因素。只有大学生对自己在国家中的地位，以及对个人与国家、社会的关系，对公民法律责任和义务有正确的认知，才能树立“天下兴亡，匹夫有责”的主人翁观念，自觉自发地关心国家和社会的发展，参与国家和社会事务的管理，自觉维护国家的主权、统一和独立，积极与各种损害国家、集体利益的行为做斗争，从而促进现代民主法治国家的形成，促进国家的发展和社会各项事业的进步。
再次，培养守法意识。
亚里士多德在《政治学》中写道：“法律所以能见成效，全靠民众的服从。”[414]从亚里士多德的阐述中可以看出，守法是实现法治的关键，只有公民自觉守法，法治国家才能建立，所以培养公民的守法意识是建立法治国家的基础。知法才能守法，爱法才能护法，自觉遵守国家法律、自觉践行法律、自觉守护法律才是守法的更高层次和真正内涵。守法是现代社会公民的基本要求与修养。人人守法、依法而行，是社会安宁、国家经济发展的基本前提。当代大学生要树立正确的守法观念，树立依法办事的观念。培养公民自觉守法意识需要道德的支撑，在引导和教育中，着重培养大学生的守法意识，提高他们依法办事、遵纪守法的法律修养。
最后，树立法律信仰。
美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》中有这样一句名言：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。他说：“没有信仰的法律将退化成僵死的法条。”[415]只有建立法律信仰，才能真正自觉守法。法律信仰是大学生对法律的崇敬，相信法的价值和功能，并能自觉以法律作为自身行为的至高无上的准则的一种理性观念，这需要大学生对法律高度认同。卢梭说过：一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量。对大学生法律修养的培养，重在唤醒对法律的认同，真正理解法律不是一种工具，而是捍卫社会公平正义价值观和实现理想秩序的基石。树立法律信仰就是要树立“法律至上”的信念，自觉追求正义、民主、平等、自由、秩序等法律价值。法律信仰是法制建设的奋斗目标。“一个社会公众对法律的信仰生成相当重要，它是一个国家法治化的关键性要素。”[416]
从法律意识的养成，到法律信仰的树立，不是一蹴而就的事情，我们应从国家、社会、学校、家庭等各方面入手，改善法治环境，加强法制宣传和教育，最终建立一个民主法治的国家。
