据《新京报》报道，10月2日，涉刘铁男一案的前“山东首富”宋作文出席龙口市第三届孝德文化节，系其在刘铁男受审后首度公开露面。9月24日，廊坊市中级人民法院公开审理刘铁男时，刘主动交代曾收受宋作文的款项754万元。据了解，除宋作文外，涉刘铁男案的多家公司高管亦大都安然无恙。而廊坊检察院在指控书中援引的证据表明，包括宋作文在内多名相关贿赂者，均向检方提供了证言。
我国《刑法》第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，甚至免除处罚。司法机关想必就是据此对宋作文作出了免予刑事处罚的决定。
立法者制定这一条款的意图是显而易见的。由于行受贿行为具有高度隐秘的特点，往往没有目击证人和佐证证据，因此极难发现和侦破。立法者通过设置某种“奖励”，鼓励行贿者主动坦白行贿事实，打破行受贿双方结成的保密和利益同盟。司法实践中，的确有相当一部分案件系行贿人主动交代才得以侦破。
很多国家和地区流行的污点证人制度与该条款异曲同工。以我国台湾地区为例，具有犯罪污点的人一旦成为检控方证人，便可以被给予从轻、减轻或免除处罚的待遇。《联合国反腐败公约》第三十七条更是明确要求，“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。
不过，无论从刑法体系还是从司法统一的角度观察，我国刑法的该项规定都太过粗陋、有失偏颇，造成了司法实践中诸多的混乱和不公。由于没有附加任何条件且未作任何区分的直接规定可以“减轻处罚或者免除处罚”，行贿人只要在检察机关对其立案侦查以前主动交代自己的行贿事实，那么无论行贿金额多少，无论造成的影响和损失多大，理论上都可以免予刑事处罚，得以全身而退。
就公众的心理预期来看，行贿者能否减轻或免除处罚，或许还应跟行贿数额、“主动交待”的具体情节之间形成关联，不应只要是主动交代了就能免责。最高人民检察院和最高人民法院2012年制定的相关司法解释，特别列明了五种不适用缓刑和免予刑事处罚的情形，也是对行贿轻刑化的一种规制。当然，在司法实践中，涉嫌行贿700多万元，却被免予刑事处罚的并不多见，不具有普遍的样本意义。但由于司法机关的自由裁量权太大，既可以选择减轻处罚，也可以选择免予处罚，还可以选择既不减轻也不免除处罚，而在减轻处罚时又不受《刑法修正案（八）》中关于量刑幅度的限制，导致实践中同案不同判甚至轻案重判、重案轻判的现象十分突出，给人为暗箱操作留下了巨大空间。
跳出该案，对“被追诉前主动交待”条款的修改势在必行。考虑到国外的污点证人制度大多适用于所有犯罪，而我国的该条款仅适用于行贿犯罪，故方法之一是删除这一条款。事实上，《刑法》第六十七条设置的自首和坦白条款已经涵盖了相关内容，且规定更为严密、合理，更不易产生歧义。当然，如果实在需要保留这一条款，那么也有必要对其进行细化、区分，明确何种情况下可以减轻处罚，何种情况下可以免除处罚，从而最大限度地消除法律条文的模糊空间。
[原载于《新京报》2014年10月10日“新评论”版]
