也许有人会说，《保险公司管理规定》是保监会的部门规章，保险业属于特殊行业，应当遵循这些部门规章。但是，《保险公司管理规定》不仅是部门规章，而且是先法，而《反垄断法》是法律，并且是后法，根据后法优于先法，上位法优于下位法的规则，反垄断执法机构完全有可能执行《反垄断法》。更何况《反垄断法》在第37条明文规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。这一规定对保监会此前或以后的部门规章都有严重影响。
保险业应当认真对待《反垄断法》。
美国保险业与反垄断法规制
我国《反垄断法》于2008年8月1日正式开始实施，重庆车主刘方荣当日便将重庆市保险行业协会告上法庭，诉其触犯反垄断法。由此，一个从来没有得到解决的问题再次浮出水面，即，反垄断法究竟应否规制保险业，保险业是否应当享受反垄断豁免？在此，笔者介绍一下美国的经验，希望对这个问题的探讨有所裨益。
在1944年之前，美国的保险业经营相对自由，不受联邦政府的干预。由于美国最高法院在Paul v. Virginia （S.Ct.1869）一案中认为，“保险保单的签发不是一种商业交易行为”。于是，保险公司不受联邦《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》的规制（这两个法案构成联邦反垄断法的最主要的内容，本文所指的联邦反垄断法，主要是指这两部法案。），保险公司之间可以相互合作，通过费率局共同确定保险费率，也可以相互合作确定特定的保障类别，发展新的保险产品。美国保险法教授道宾指出：“早期的‘非商业’判决仅仅是一层面纱，这层面纱处于保险人的实践活动与联邦谢尔曼反托拉斯法及克莱顿反托拉斯法之间，本质上保护的是保险人的经营能力”。由此可见，当时的联邦反垄断法并不规制保险业，根源在于最高法院认定保险业签发保单的行为属于“非商业”交易行为。
但是，在1944年，发生了著名的United States v. South-Eastern Underwriters Ass"n （S.Ct.1944）.案，该案中，被告是一个由两百多个火险公司组成的联盟，原告认为，被告确定了违反正当竞争的费率，因此构成了垄断行为，被告的这一行为违反了《谢尔曼法案》第一条和第二条。这个案件的争论点，最后发展为保险业是否应当受联邦管辖，国会是否有权以《谢尔曼法案》和《克莱顿法案》管制保险业。法院认为，保险业属于州际商业，因此应当受联邦法垄断法的规制。但是，法官杰克逊认为，如果一下子将监管保险业的权利从各州收归国会，可能会造成保险业的震荡，国会应当行动起来，协调州政府和联邦政府，将监管权有序地从州政府转移到联邦政府。
在保险业适用联邦反垄断法危机产生之后，保险业迅速行动起来，他们争取一切能够争取的政治力量，希望保险业继续脱离联邦管辖，并由美国保险总监协会（NAIC）起草了一份建议，这份建议最终由国会以《麦卡伦——弗格森法案》（15 U.S.C.A. E 1012-1014）的形式予以颁布，时为1945年。该法案规定：“保险业以及在保险业中从业的每一个人，都是各州关于保险业监管和课税法律调整的对象”。随着《麦卡伦——弗格森法案》的颁布，保险业监管的立法权仍由各州自行掌握，保险业仍然不适用联邦反垄断法。
但是，《麦卡伦——弗格森法案》仍为联邦监管保险业留下了一个缺口，也为联邦反垄断法规制保险业留下了一丝空隙。《麦卡伦——弗格森法案》第一条（b）款规定，在三年的宽限期经过之后，《谢尔曼法案》、《克莱顿法案》以及联邦商务委员会的法案将可以运用于保险业，直至达到保险业不由州法监管的程度。也就是说，到1948年为止，如果各州不能很好地监管保险业的垄断行为，联邦将监管保险业，保险业的垄断行为自然要受联邦反垄断法的规制。为此，保险业全行业委员会提出，尽快制定一部示范法，以便各州能够迅速占领不公平竞争监管领域，排除联邦对垄断行为的监管。
时至今日，《麦卡伦——弗格森法案》仍然有效，保险业的垄断行为仍主要由州法规制。但是，最近十多年以来，美国废除《麦卡伦——弗格森法案》的呼声渐起，主张废除《麦卡伦——弗格森法案》的主要目的是将保险业置于《谢尔曼法案》、《克莱顿反法案》、以及联邦商务委员会法案的管制之下。
主张废除《麦卡伦——弗格森法案》，由联邦监管保险业垄断行为的主要理由是：保险业不受联邦反垄断法规制给保险业限制竞争留下了自由空间，他们通过人为地抬高价格、限制所提供保险产品的类型（比如，限制突发事件可获保险的可能性，而不是提供责任保险）、使用搭售协议（要求保险购买者在购买其所希望险种的同时，必须购买其他险种）、在保险人之间分配市场份额、不允许代理人通过手续费打折的办法相互竞争等手段限制竞争。要想高效地解决这些弊端，必须开放保险业领域，使其在反垄断法案下，接受联邦当局的监管。
不过，反对废除《麦卡伦——弗格森法案》的声音同样存在，他们认为，联邦监管保险业垄断行为并不能促进有效竞争。限制保险人共享诸如保险精算之类的资料使得规模较小的保险公司被迫并入规模较大的保险公司，因为规模较小的保险公司需要获得资料以便安全地开展业务。而这正好与促进竞争的理念背道而驰。
是否废除《麦卡伦——弗格森法案》仍在争论之中，美国保险业仍由各州监管，联邦反垄断法对保险业垄断行为的影响依然有限。
车险价格垄断第一案的两个问题
重庆车主刘方荣，在《反垄断法》实施的第一天把重庆市保险行业协会告上法庭，诉由是重庆市保险行业协会组织本行业的经营者限定最低价格，该价格具有垄断价格的特征，重庆市保险行业协会的这一作法属于垄断行为，侵害了消费者利益。
2006年，重庆市保险行业协会制定了《重庆市机动车辆保险行业自律公约》，之后又出台了《机动车辆保险行业自律公约实施细则》，规定各财产保险机构必须严格执行重庆市机动车辆保险行业市场指导费率。在车险价格上，重庆市保险行业协会规定，全市车险价格最低打八折，违反者将遭受严厉处罚。车主刘方荣认为这些规定造成垄断行为，因此提起中国《反垄断法》第一案。
对此案，笔者想谈两个方面的问题。
第一个方面的问题是，保险行业协会统一限定最低价格的行为，是否构成垄断行为。车主刘方荣认为已经构成垄断行为，依据是《反垄断法》第三条和第十三条，《反垄断法》第三条对垄断行为加以列举，其中规定“经营者达成垄断协议”属于垄断行为。第十三条则对垄断协议作了规定，“固定或者变更商品价格”属于垄断协议。
限定车险最低价格是否属于“固定商品价格”？“固定商品价格”这一概念不能作机械的理解，即不能理解为将价格固定在某一数字上才算作“固定价格”，反垄断法意义上的“固定价格”包含“固定底价”在内。事实上，固定底价的行为很早就被认定为垄断行为。上世纪70年代，美国律师协会固定了服务最低价格，一对夫妇对此提起诉讼，最高法院认为，最低收费标准违反了《谢尔曼法》的规定，属于垄断行为。律师协会限定最低收费标准的行为，在性质上与重庆市保险行业协会限定车险最低价格的行为完全一致。
在我国，《反垄断法》实施之前也有类似案件。2001年，上海黄金饰品行业协会和宝玉石协会召集十三家主要会员单位，制定了行业自律价，即确定每克96元的零售基准价。这一价格遭到了物价部门的反对，物价部门给予十三家黄金饰品企业“行政警告”的处分。虽然此处分最终因处罚程序不当被撤销，但我们必须注意，该处罚被撤销首先是因为处罚程序不当，其次，在2001年，我国尚无《反垄断法》，当时的《反不正当竞争法》并未对“固定价格”的行为做出规定，因此，黄金饰品协会和十三家企业侥幸获胜。今天，《反垄断法》已经实施，行业协会固定底价的行为极容易被认定为垄断行为。
重庆市保险行业协会要想在诉讼中获胜，必须证明自己确定“最低八折销售”的行为属于反垄断法所豁免的行为。《反垄断法》第十五条规定了一些豁免理由，在笔者看来，其中的“为提高中小经营者经营效率，争强中小经营者的竞争力”是重庆市保险行业协会的最佳抗辩理由，但是，这一抗辩理由很难证明，加之证明这一理由还需要证明“固定最低价格”不会严重限制市场竞争、能够使消费者分享由此产生的利益。可以说，重庆市保险行业协会败诉的可能性非常大。
第二个问题是，保监会的一些规定，是否会象重庆市行业协会的规定一样，遭遇反垄断诉讼？
刘方荣诉重庆市保险协会案中提及，由于重庆市车险价格固定不低于八折销售，而成都、贵阳的车险价格较低，因此，外地保险公司纷纷入渝展业，重庆车主也有一些到外地保险公司投保。重庆市保险行业协会秘书长表示：“重庆本地车辆异地投保不符合有关规定，按照属地原则，重庆籍车应该在本地投保”（参见《重庆晚报》文章：《重庆反垄断第一案，车主告市保险协会垄断车险》）。
车辆投保属地原则的规定，来自于保监会制定的《保险公司管理规定》，保监会规定，保险公司在各地设立分支机构，应当向保监会申请，获得批准方可进行营业。并且，《保险公司管理规定》第五十一条明确规定：“除本规定第五十二条规定的情形外，保险公司的分支机构不得跨省、自治区、直辖市经营保险业务”。因此，从保监会现行规定来看，四川、贵州保险公司在重庆市展业，确实违反保监会的规定。
但是，《反垄断法》出台之后，保监会的这一规定是否恰当的问题，也逐渐浮出水面。《反垄断法》第十三条规定，“分割销售市场或者原材料采购市场”的行为属于垄断行为。第三十三条规定，行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织不得滥用行政权利，妨碍商品在地区之间的自由流通。保监会禁止保险公司跨地区经营保险业务，难免存在“分割销售市场”、“妨碍商品在地区之间自由流通”的嫌疑。
更重要的是，《反垄断法》第三十七条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。保监会制定《保险公司管理规定》中的上述涉嫌“分割销售市场、妨碍商品在地区间自由流通”的规定，极有可能被认定为属于“排除、限制竞争的规定”，从而遭致诉讼。
笔者建议，在每部法律出台之后，保监会和各保险行业协会应当组织相关法律人士，讨论该法律对保险业的影响，修改此部法律出台之前制定的不符合该法律的规定，以避免遭致不必要的诉讼。
劳动关系？抑或代理关系？
日前，美国友邦保险北京分公司（下称友邦公司）前银行保险客户经理王先生以自己与友邦公司之间系劳动关系为由，诉请法院确认劳动关系，并请求法院确认友邦公司不为其交纳社会保险的行为违法。王先生作为友邦银行保险客户经理，负责在合作银行网点对银行柜员的保险销售进行培训和辅导。友邦公司则以其与王先生签订的《银行保险客户经理合同》中明文规定二者之间不存在劳动关系为由，认为二者之间只是代理关系，并非劳动合同关系。
从该案报道的情况来看，对友邦公司来说，目前对其可能有利的方面有二：其一，《银行保险客户经理合同》明文规定，本合同与其它文件的任何内容均不直接或者间接构成甲方与乙方之间直接存在的劳动合同关系；其二，劳动仲裁已经裁决支持了友邦公司的上述意见。但是，在诉讼程序中，这两方面的有利因素都有可能被法院推翻。
《银行保险客户经理合同》条款规定王先生与友邦公司之间不属于合同关系是否能够成为友邦公司胜诉的证据呢？这需要由法院来认定。如果法院认定《银行保险客户经理合同》属于格式合同，那么，根据《合同法》的规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。倘若友邦不能证明自己已经采取合理方式提请王先生注意，那么，该“非劳动关系”的约定就是无效条款，友邦公司可能败诉。
北京市劳动争议仲裁委员会虽然裁决支持了友邦公司的主张，但是这一裁决并非最终结果，只有法院的判决才是决定友邦公司与王先生之间关系的唯一依据。何况仲裁委员会的裁决并不是一个干净利落的裁决，其不支持王先生的主张是因为王先生不能提供事实上劳动关系的证据，如果王先生在法院审判过程中能够提供双方构成事实上的劳动关系的证据，胜诉的将是王先生。
