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第1章 绪论:犯罪分类(1)

犯罪分类意在探讨如何对犯罪进行类型化的划分以方便司法识别犯罪。我国刑法理论通说把犯罪分为举动犯、行为犯、结果犯和危险犯,这种分类又有不同的变种。也有学者立足于德日犯罪构成体系提出了犯罪分类。分类标准不同,分类结果迥异。犯罪分类以识别犯罪的基本方法犯罪构成为基础,犯罪构成体系不同,分类结果亦不同。我国通说犯罪类型仅反映了危害行为如何充足犯罪观念形象,没有反映出危害行为与法益之间的关系,导致以犯罪类型识别犯罪时定性不准、犯罪形态认定混乱、行为犯与危险犯界限不清等诸多弊端。为此有必要立足于我国犯罪构成体系对我国犯罪分类进行研究,以求新的犯罪分类更有利于司法识别犯罪。

一、犯罪分类介绍

(一)三阶层犯罪构成体系下犯罪分类介绍

在大陆法系国家,如何对犯罪进行分类纵说纷纭。德国、日本和台湾地区刑法理论一般把犯罪分为行为犯与结果犯、实质犯与形式犯,实质犯又分侵害犯与危险犯,但学界对此也存在诸多争议。一般而言,在这些国家和地区,学界对犯罪有以下几种分类:

1.行为犯与结果犯、形式犯与实质犯(侵害犯与危险犯)

有学者认为,“在构成要件中,例如,像伪证罪那样,有只把行为人一定的身体动静作为构成要件性行为的,但是,在大部分构成要件中,像杀人罪、盗窃罪等,除了构成要件性行为外,还需要进而发生一定的结果。前者称为举动犯(单纯行为犯),后者称为结果犯。”“构成要件一般以对一定法益的侵害或者侵害危险为内容,这种犯罪称为实质犯。其中,需要现实地侵害法益的称为侵害犯(实害犯),以及仅仅存在侵害危险为已足的称为危险犯。相对于实质犯,连侵害法益的抽象危险也不需要的犯罪称为形式犯。例如,四平卫生法储藏、陈列不卫生食品罪等即是。因为关于所谓储藏、陈列,其趣旨是单纯处罚其行为本身。”有日本学者认为,“自古以来,日本刑法学一直在学习德国刑法学将犯罪分为实质犯与形式犯,再将实质犯分为实害犯与危险犯”。

2.行为犯与结果犯(侵害犯与危险犯)

这种观点把犯罪分为行为犯与结果犯,在结果犯中又分侵害犯和危险犯。台湾学者甘添贵认为,“构成要件上,仅以狭义之行为,亦即依意思可能支配之身体的动静为内容者,为举动犯亦称单纯行为犯。如伪证罪、公然猥亵罪等是。构成要件上,以基于行为而发生一定结果为必要者,为结果犯。结果犯为一般犯罪之通常形态。”“结果犯之结果,实质言之,乃为一定法益之侵害或危险。大部分之犯罪,在构成要件上,以法益之现实侵害或发生危险为内容,为实质犯。其中以法益之现实侵害为必要者称为侵害犯。如杀人罪、盗窃罪等,对于个人法益之犯罪,大多数为侵害犯。如仅对于保护法益发生危险为已足者,为危险犯。两者之区别,在决定犯罪之既遂时期上,颇为重要。”

3.行为犯与结果犯、侵害犯与危险犯

这种观点以一个标准把犯罪分为行为犯与结果犯,又以另一个标准把犯罪分为侵害犯和危险犯。“举动犯或称形式犯或行为犯,指犯罪构成要件只需一定身体动静为内容,不以结果发生为必要,故行为人实现与构成要件该当的一定行为即成立犯罪,无待结果之发生。结果犯,指以一定结果之发生为构成要件者,例如杀人罪须有被害人死亡之结果。结果犯若于着手后结果未发生,则成立该罪之未遂犯,例如杀人未遂、盗窃未遂。”“以法益现实受到侵害为构成要件内容之犯罪,亦即构成要件具有“实害结果要素”者,称为实害犯,或称侵害犯,例如杀人罪须有“被害人被杀”的实害发生,若已着手但未产生实害,则为未遂犯。以法益受危险威胁的状态为构成要件内容之犯罪,称为危险犯。只需对法益产生危险,即构成犯罪,进而是否产生实害,则在所不问。”

(二)我国犯罪分类介绍

1.行为犯、结果犯、危险犯和举动犯分类

我国刑法学界在犯罪既遂形态下讨论犯罪分类,通说把犯罪分为结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。结果犯是指,以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪;行为犯是指,以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪;危险犯是指,以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪;举动犯是指,按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪。

2.行为犯与结果犯分类

对上述刑法理论通说的犯罪分类,一些学者提出异议。他们认为应将犯罪分为行为犯与结果犯,但是这些学者对行为犯与结果犯的界定又各不相同,大致形成了以下几种观点。

有学者主张,“行为犯就是以一定的行为为犯罪构成的要件,而不以发生特定的物质性结果或非物质性结果为必要的基本犯;结果犯就是以物质性结果或非物质性结果为构成要件要素的基本犯。”按照这种观点,具体危险犯属于结果犯,抽象危险犯属于行为犯。

也有学者主张:“行为犯就是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为,而无需发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。这里的“特定的危害结果”既包括实际损害结果,也包括现实的危险结果。相反,那种不仅实施刑法分则规定的构成要件的行为,而且还必须发生特定的危害结果才成立犯罪既遂的犯罪是结果犯。危险犯属于结果犯的一种,只不过它所要求的特定危害结果是危险结果(即实际损害发生的可能性)。”也有学者主张:“行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态,而危险犯是结果犯的类型之一。行为犯与结果犯作为法定的犯罪既遂形态,应该以法条对某具体犯罪是否规定了结果而确定该罪是行为犯还是结果犯,在结果犯中,才有危险犯的余地。”还有学者认为:“行为犯是指行为人只要单纯地实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪,而无须发生一定的犯罪结果。形式犯、阴谋犯和危险犯都可归入行为犯范畴;结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的危害结果才构成既遂的犯罪。”

3.刑罚完整化犯罪分类

有学者认为,应当将侵害犯与危险犯的划分标准由一般意义上的可罚根据调整为完整化的刑罚根据。所谓刑罚根据的完整化,是以基本法定刑适用条件为标准,就犯罪在刑罚根据上的完整形态是侵害法益还是危殆法益而言的。也就是说,凡是以对法益发生实际侵害作为基本法定刑适用模式的犯罪是侵害犯;以仅具有发生法益实害的危险作为完整化刑罚根据的犯罪是危险犯。结果犯是以发生犯罪的基本结果(即立法所要防止的法益实害或者危险结果)作为刑罚完整化根据的犯罪;行为犯是指以法定的犯罪行为本身作为刑罚的完整化根据的犯罪。由于侵害犯与危险、结果犯与行为犯是根据不同的标准对犯罪的分类,它们呈现出一种交叉关系。故,犯罪分为如下类型:实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯。

二、犯罪分类评析

“在一个概念的外延中,可以只有一个单独的事物,但是也可以有许多事物,有时可以有无穷多的事物。当一个概念的外延中有很多甚至无穷多的事物的时候,要明确这样的概念的外延,我们就不能用一一列举这个概念所表示的事物的办法。但是我们可以用另一个办法,这就是,我们把这个概念的外延,根据属性的不同,分成许多小类。”生活中,危害行为千变万化、纷繁复杂,为对纷繁复杂的犯罪行为进行准确识别,必须对其进行精细化的分类。犯罪构成是识别犯罪的认知体系,通过犯罪构成的过滤,罪与非罪、此罪与彼罪精细厘分。犯罪分类意在便于识别犯罪,犯罪构成是识别犯罪的最基本手段,犯罪分类应当以犯罪构成为基础。

(一)三阶层犯罪构成体系的犯罪分类的评议

三阶层犯罪构成体系的基本形式是该当性、违法性和有责性,但各学者的犯罪构成体系又不尽相同。如有学者提倡构成要件符合性、违法性、有责性体系,也有学者提倡行为、不法、责任的体系。。犯罪构成体系不同,分类标准各异,分类结果也大相径庭。

1.行为犯与结果犯、形式犯与实质犯(侵害犯与危险犯)分类的评议

以行为符合该当性是否需要物质性结果为标准,把犯罪分为行为犯与结果犯。在违法性要件中,以行为是否需要实质的违法性判断为标准,把犯罪分为实质犯和形式犯;在实质犯中,又以行为对法益的侵害程度,把犯罪分为实害犯和危险犯。这种分类以大陆法系传统的三阶层犯罪构成体系为基础,有其存在的合理性。

在三阶层犯罪构成体系中,该当性要件侧重于对行为事实的认定。从行为是否符合犯罪的观念形象入手,把犯罪分为行为犯与结果犯便于司法识别犯罪行为的“内部构造”。然而行为充足构成要件仅表明行为符合犯罪的观念形象,行为是否构成犯罪还需进行违法性判断。理论把侵害法益的犯罪称为实质犯,以行为对法益的侵害程度为标准,实质犯又分为实害犯和危险犯。一些大陆法系国家把犯罪分为重罪和轻罪(或违警罪)。对重罪,即使行为该当构成要件,在违法性阶段也要进行实质的违法性判断,即判断危害行为是否侵害法益。如果危害行为侵害法益,就进入下一阶段判断;如果危害行为不侵害法益,则出罪。对轻罪(或违警罪),出于诉讼方便的考虑,只要行为违反特定的规章制度就推定危害行为该当构成要件且违法,理论把这种只需认定危害行为是否该当构成要件而不进行违法性判断的犯罪称为形式犯。因此,行为犯与结果犯、形式犯与实质犯(侵害犯与危险犯)的划分是与大陆法系犯罪构成体系相适应的。

2.行为犯与结果犯(侵害犯、危险犯)分类的评议

在三阶层犯罪构成体系中,这种犯罪分类以该当性要件是违法性要件判断的基础为前提,危害行为该当构成要件,即推断其违法。但在具体个案中,也需要进行违法的实质判断。“唯构成要件,仅系一般抽象之类型,该当于构成要件之各个行为,在具体情事下,是否违法,乃须进而予以检讨。因此,判断违法或适法之基准,即有其必要。”“构成要件符合性(该当性)与违法性的关系是,行为符合构成要件就可以推断行为也是违法的,构成要件符合性是违法性的认识根据。但是也存在一些稀有的情形,即存在符合构成要件但不违法的例外事态,这就是所谓存在违法性阻却事由的情形。”既然该当性要件是违法性要件的类型、认识根据,该当构成要件的行为一般也具有实质违法性,根据行为该当构成要件是否需要结果,可将犯罪分为行为犯与结果犯。

但持这种观点的论者又认为,“结果犯之结果,实质言之,乃为一定法益之侵害或危险”。笔者认为这种观点值得商榷:首先,结果犯与行为犯是相对的概念,如果认为结果犯中的结果是对法益的侵害或者危险,行为犯就没有法益侵害。如果行为犯没有侵害法益,行为犯就不能构成犯罪,这与构成要件是违法要件的类型相矛盾。其次,结果犯是以危害行为该当构成要件是否需要“结果”为标准划分的,这种结果是指自然意义的物质性结果。但论者又认为,结果大多是指对法益的侵害或者威胁。显然,论者把自然意义的结果混同为法律评价意义的结果——行为对法益侵害的评价。如果结果是指行为对法益侵害的评价,所有的犯罪都将是结果犯。众所周知,自然意义结果的外延与法律评价意义结果的外延并不相同。对同一事物,分类标准不同,所得子项的内涵、外延不可能相同。因此,把结果视为对法益的侵害或侵害的危险的观点值得商榷。

3.行为犯与结果犯、侵害犯与危险犯分类的评析

这种分类以该当性要件是违法性要件的类型为基础。德国学者梅兹格认为,“构成要件符合性与违法性具有更紧密的关系,虽然存在着特别的不法阻却事由,但是就符合构成要件的行为进行规定的刑法的构成要件,对刑法上极为重要的行为的违法性存在而言,具有非常广泛的意义,构成要件符合性是违法性的妥当根据,也是实在根据。该当性要件与违法性要件高度一体,应合并为不法要件。”

以行为符合犯罪的观念形象是否需要结果为标准,犯罪被分为行为犯与结果犯。由于该当性要件与违法性要件高度一体,该当构成要件的行为当然也是侵害法益的行为,换言之,该当构成要件的行为都是实质犯。因此,以行为侵害法益的程度为标准,又可把犯罪分为实害犯和危险犯。行为犯与结果犯、实害犯与危险犯是以不同的标准对符合构成要件的行为进行的划分。前者以自然性物质结果的有无为标准,后者以法益侵害的样态为标准。

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