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第29章 风险社会背景下我国危险犯立法趋势研究(7)

(4)违规开发金融衍生产品罪。美国次贷危机最终引发了全球金融海啸,导致世界性灾难。金融领域是当今全球化程度最高的行业之一,一旦一国遭受危机,其他国家也难逃干系。本次危机的根源在于一些西方国家金融企业过渡开发金融衍生产品,逃避政府监管,最终酿成大祸。为维持正常的金融秩序,保护世界经济秩序合理、健康发展,对违规开发金融衍生产品的行为有必要予以严惩,故有必要增设“违规开发金融衍生产品罪”。

为防范于未然,立法应随着社会的发展,根据社会的需要,将能产生具有严重社会危害性的潜在危险的行为拟制为犯罪。一旦实施特定的危害行为便拟制产生侵害的潜在危险,亦即构成犯罪。在以后的社会发展过程中,增设这种类型的危险犯将成为我国危险犯立法的重要趋势。因此,新危险犯是指故意实施特定的危害行为就构成既遂的犯罪,但犯罪既遂时,危害行为仅对法益造成侵害的潜在危险。

4.新危险犯是独立的危险犯类型

新危险犯是否能够成为危险犯新的类型主要取决于其是否具有独立的特征,而这又进一步决定于新危险犯与抽象危险犯、具体危险犯的特征比较。

(1)新危险犯与抽象危险犯、具体危险犯的共性与区别

与抽象危险犯相似,新危险犯仅将特定的危害行为规定为犯罪,只要实施特定的危害行为就构成犯罪既遂,个案中毋需再对危险进行认定。新危险犯的危险隐藏在危害行为之中,通过判断危害行为就可推知危害行为造成的危险。与具体危险犯相似,新危险犯自身也不能征表严重的社会危害性,危害行为的社会危害性是通过危险状态征表的。新危险犯与抽象危险犯、具体危险犯都以危害行为造成特定的危险状态,且该危险状态能给社会造成严重的社会危害作为犯罪化的依据。但是由于新危险犯与抽象危险犯、具体危险在裸行为的社会危害性,危险状态的属性以及危险的判断方法等方面存在较大的差别。为此,有必要对三者予以区分。

对新危险犯与抽象危险犯的区别,首先,裸行为的社会危害性不同。司法认定抽象危险犯毋须判断裸行为是否造成了危险状态是由于抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,一旦实施裸行为就造成实害结果发生的危险状态,通过识别裸行为就能判断危害行为造成的危险状态。对新危险犯,正是由于裸行为不具有严重的社会危害性,危害行为才仅造成潜在的危险。如果新危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,新危险犯就与抽象危险犯一致,新危险犯就没有存在的必要了。其次,抽象危险犯产生现实的危险,新危险犯产生潜在的危险,亦即危险是拟制的。抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,危害行为造成的危险都是现实的。新危险犯的裸行为仅造成潜在的危险,潜在危险没有现实的表征,且也没有造成现实的社会危害,由于潜在危险的累积最终将导致严重的危害后果,立法将新危害行为规定为犯罪就是推定只要实施该危害行为就对社会造成危害,从这个角度上说,新危险犯造成的危险是拟制的而不是现实的。最后,危险的判断对象不同。由于抽象危险犯的裸行为具有严重的社会危害性,通过识别裸行为就可判断危险;对新危险犯,预防潜在的危险状态转化为实害是通过禁止实施特定的危害行为实现的,潜在危险的判断对象是刑法是否禁止该危害行为,违反特定刑事法规实施危害行为便推定产生潜在的危险。

对新危险犯与具体危险犯的区别:首先,具体危险犯的危险需要在个案中具体判断;新危险犯的危险不需要具体判断,新危险犯通过禁止实施特定的危害行为防止潜在的危险转化为现实,一旦实施该危害行为便推定危险产生。其次,具体危险犯造成的危险是现实的;新危险犯造成的危险是潜在的、拟制的。

(2)新危险犯与行为犯的共性与区别

新危险犯与行为犯的罪状均只将特定的危害行为规定为犯罪,只要实施特定的危害行为就构成犯罪。行为犯既遂时,危害行为造成非物质性的危害结果,新危险犯既遂造成的潜在危险状态也是非物质性的危害结果,这些危害结果在实践中均无需进行认定,司法认定犯罪时,只需判断是否实施了特定的危害行为。

对新危险犯与行为犯的区别:首先,危害结果的现实性不同。危害行为既遂时,危害行为造成潜在的危险状态,危险状态没有现实的表征;对行为犯,危害行为既遂时,危害行为造成非物质性危害结果,非物质结果具有现实的表征性。其次,新危险犯既遂造成的潜在危险征表着危害行为对法益造成侵害的危险,而行为犯造成的非物质性危害结果征表着危害行为对法益造成现实的侵害。

综上所述,新危险犯具有危险犯的共性,但新危险犯在特征上与抽象危险犯、具体危险犯和行为犯又有显著的区别。因此,新危险犯应成为独立的危险犯类型。

(二)将部分具体危险犯转化为抽象危险犯

实践中,一些具体危险犯的危险状态难以证明,且还阻扰了司法对危害行为追究责任,为此,立法可以将该具体危险犯设置为抽象危险犯,通过减少司法诉讼瓶颈,以加强对犯罪的打击。下面以将生产、销售假药罪立法及司法解释的演变展示危险犯的这一嬗变过程。

改革开放以来,受经济利益驱动,生产、销售假药行为异常突出,给人民群众的生命健康安全造成了重大侵害。97《刑法》将生产、销售假药行为规定为犯罪,并规定为具体危险犯。但在执行过程中,由于足以严重危害人体健康认定困难,2001年2009年两高先后颁布了司法解释对其进行解释,但并没有彻底解决假药对人体健康造成的危险的认定问题,无法适应打击生产、销售假药的需要。有鉴于此,《刑法修正案》(八)将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯,只要生产、销售假药就构成犯罪。生产、销售驾驶罪的演变过程展现了具体危险犯危险的认定疑难及解决路劲。

1.假药对人体健康造成侵害危险的方式

根据97刑法生产、销售假药罪的规定,生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康,但刑法没有明文规定何为“足以严重危害人体健康”。对“足以严重危害人体健康”的解释便成为理解本罪的核心。“语言活着并且常常在日常语言中更新,如果一种专业语言失去了跟日常语言的关联,那么它将慢慢死去。”“盖法律系社会生活之规范,为全体社会构成分子而设,故须以通常意义而为解释之。”为此,假药对人体健康危险的判断就只能依据生活常情进行解释。众所周知,人因为生病才吃药,吃药的目的就是为了治病,患者希望通过药品药到病除。正因为如此,假药的危害表现为两个方面:其一,药品自身具有危害性而直接对人体健康造成危险。以最近曝光的毒胶囊案为例,一些不法厂商将皮革废料进行溶胶,并根据药厂需求添加各种食用色素进行调色,在溶胶调色的过程中还要加一种名叫“十二烷基硫酸钠”的化学原料杀菌去污。经过色素调色及化工原料清洁,进行充分溶解,就成了加工药用胶囊的胶液。胶液再经过半自动胶囊生产设备成型,最后通过切割整理,便加工成了五颜六色的药用胶囊。经检测,所用胶囊的重金属铬含量超过国家标准规定2mg/kg的限量值,其中超标最多的达90多倍。重金属铬的毒性很大,进入人体细胞后,会对肝肾等内脏造成损伤,在人体内蓄积,具致癌性,甚至诱发基因突变。其二,药品不具有标识的功能,患者服用贻误病情治疗对人体健康造成危害。变质的、被污染的药品固然能够对人体健康造成直接的显见危害,但药品不具有标识功能,贻误病情对人体健康也能造成的侵害的危险。这也是假药给民众身体健康造成的现实的、客观的危害,符合具体危险犯危险的要求。如,2008年11月以来,安徽亳州市谯城区观堂镇人张占等违法犯罪团伙制售假药,该团伙中,有的成员用玉米淀粉、面粉,加入适量的苦粉,用适量的水搅拌成小颗粒状,然后用筛子筛后晾干,加工成阿莫西林药粉;有的成员使用注射器将灭菌生理盐水注射进玻璃小瓶,放到压盖机上压盖、封口,再逐瓶贴上“流感病毒裂解疫苗”标贴,等等。这些药品不具有药品的标识,用于临床医疗过程中,必将贻误病情治疗对人体健康造成侵害的危险。

2.司法解释认定假药足以严重危害人体健康存在的问题

为解决生产、销售假药罪足以严重危害人体健康的认定,2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对假药危险状态的认定作出了具体的规定。其中第三条规定,经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)含有超标准的有毒、有害物质的;(二)不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;(四)缺乏所标明的急需的有效成份的。

尽管两高发布了司法解释,但如何认定假药贻误诊治以及如何认定缺少有效成份而危害人体健康在实践中仍无法操作。因此,2009年最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第一条规定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有,或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准而规定的;(二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的;(三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(四)属于注射剂药品、急救药品的;(五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号,且属于处方药的;(六)其他足以严重危害人体健康的情形。对前款第(一)项、第(六)项规定的情形难以确定的,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论,结合假药表明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

新司法解释认为,“考虑到‘两高2001年解释’规定的其余三项标准(第二项至第四项,引者注)实践中难以操作,此次予以删除”。新司法解释第二项至第五项规定,生产、销售特殊领域的假药即具有危害人体健康的危险。众所周知,特殊领域的药品诸如麻醉剂、血液制品、针对婴儿、孕产妇的药品十分关键,这些药品被用于特殊时期、特殊对象,患者希望这些药品能在关键时期帮助他们摆脱疾患。一旦服用假药,不仅错过治疗的关键时期,还可能给本来就脆弱的身体平添负担。因此,立法加强了对生产、销售这些领域假药行为的打击。

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