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第20章 合同内容(9)

(1)动产质押合同。动产质押期间,若因不可抗力等不可归责于质押人、质押权人的因素而使质押物毁损,标的物本身的风险当然由质押人承担,但同时质押权人亦丧失了动产质押权。质押权实现时,质押物所有权及风险同时转移至质押权人。质押物担保的范围有约定从约定,无约定推定为包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。在由于第三人的原因或不可抗力致使债务人不能履行债务时,债务人应构成违约,因违约而使质押权实现时,由于风险发生原因不同,二种情况下质押权担保的范围和金额应有所区别,以求得双方权利义务的适当平衡。上述原理,同样适用不动产、动产抵押及留置。

(2)租赁合同。《合同法》第二百三十一条规定“承租期内,因不可归责于双方当事人的原因致租赁物毁损,其租赁风险当然由出租人承担”。出现此等情况,承租人可要求减少租金(部分毁损)或不支付租金(全部毁损)并可解除合同。租赁期满承租人继续交纳租金,出租人接受的视为同意继租,但为不定期租赁,在此期间仍不发生风险转移问题。若出租人明示不同意而承租人无正当理由仍拒绝交还的,风险则自违约之日起发生转移。上述道理,同样适用于融资租赁合同。在融资租赁合同中,若出租方与承租方约定租赁期满,所有权归承租人的,风险同样由出租人承担,承租期满则所有权与风险一起转移于承租人。

(3)货运合同。《合同法》第三百一十一条规定“承运期间因不可抗力致货物毁损灭失的,由托运人或收货人(买卖合同的出卖人或买受人)承担货物风险”,同时承运人丧失运费。若承运人同时也有过错,虽不发生风险转移但承运人要负赔偿责任。上述法理,同样适用于保管、仓储、委托、行纪等提供劳务的合同。

(4)承揽合同。承揽合同因提供原材料人的不同而有所区别。若原材料或半成品由定作人提供,风险由定作人承担;如果原料或半成品是由承揽人提供,则由承揽人承担风险;若已完成的工作成果毁损的适用“交付主义”,交付之前由承揽人承担,交付之后由定作人承担。在承揽人保管原材料或半成品期间,发生风险时,承揽人丧失酬金收取权;已完成工作成果的,不丧失酬金收取权。上述原理同样适用于建设工程等提供工作成果的合同。

(5)技术合同。技术合同的风险自有特色,按《合同法》第三百三十八条规定,技术开发合同履行过程中,因出现无法克服的技术困难,致研发失败或部分失败的,该风险的承担,有约定依约定,无约定由当事人合理分担。

【案例分析】

《合同法》第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于法律对饲料销售并无特别规定,赵某和李某也没有例外的约定,因而只能从“标的物交付”上考虑。交付就是由出卖人将标的物交给买受人占有,即占有的转移。交付可分为现实交付和拟制交付。本案中,赵某尚未提货,饲料留在李某场院内,为李某实际控制,表明赵某与李某之间并不具备上述情形,因此不能成为交付。此外,买卖合同标的物交付的一般原则之一就是“买方自己提货的,以买方通知的实际提货日期为交付”。据此,赵某和李某约定由赵某自行提货,约定“第二天上午10时前”即为饲料所有权转移的时间,但期间李某却没有交付饲料,因而他们之间买卖的饲料所有权并没有发生转移。

其次,买卖合同成立后,饲料所有权转移之前的风险责任应由李某承担。买卖合同中的标的物的风险是指标的物因不可归责于任何一方当事人的事由而遭受的各种意外损失。我国《合同法》是以交付作为划分风险承担的界限。即第142条规定:“标的物的致损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”由于本案中不存在另有规定或约定的情形,因而只能适用一般规定,也就是说,赵某并没有提走饲料且在允许的时限内,饲料的损害后果只能由李某承担。

三、国际贸易中的风险承担问题

当今社会,国际贸易一体化。如何在与国外进行经济交往中避免风险是极其重要的。

【案例】某国内外贸公司(简称A公司)作为卖方与国外买方签订一份货物销售合同,约定价格条件FOB,按信用证要求装运,等等。国外买方指定国外一家货运代理公司(简称B公司)签发货代提单以作为信用证结汇单证并通知了A公司,随后B公司委托了国内一家货运代理公司(简称C公司)并告知A公司具体的地址、电话、传真号和联系人等。A公司遂将出口货物明细表传真给C公司。明细表载明经营单位(装船人)为A公司、指示提单、起运港、目的港、可转运等;后C公司出具进仓单,通知A公司将上述货物在规定的期限内送至指定仓库。A公司交货后,C公司为货物出运办理了订舱、装箱、商检、报关等事宜,垫付了相关费用,并向A公司开具包干费、商检费等货代专用发票。A公司经确认涉案提单内容后取得了全套由C公司转交、B公司签发的全程正本提单。该提单载明托运人为A公司,收货人凭指示,运费到付,B公司以提单抬头承运人的身份签发提单。货物出运后,A公司凭货代提单向银行议付,开证行以过期无人付款赎单为由而退单。A公司即要C公司通知B公司扣货并将货物退运回上海,但货物已下落不明。A公司遂提起本案诉讼,要求C公司承担货物灭失的赔偿责任。经查,B公司并未在我国交通部办理过无船承运人登记许可手续,提单未登记。经一、二审法院审理,均判决驳回A公司的诉讼请求。

1.际贸易风险转移原则

在国际货物买卖中,货物风险主要指货物在高温、水浸、火灾、盗窃、查封等非正常情况下发生的短少、变质或灭失等损失。划分风险的目的就是确立这些损失应当由谁来承担。

(1)《联合国国际货物买卖合同公约》对风险转移确定了以下原则:

①以交货时间确定风险转移。和某些国家,如英国,以所有权转移时间确定风险转移时间的原则不同,公约采用了所有权与风险相分离的方法,确定了以交货时间作为风险转移时间的原则。公约第69条规定,从买方接收货物时起,风险转移于买方承担。

②过失划分原则。从交货时间起,风险从卖方转移于买方。这一原则的适用有一个前提,即风险的转移是在卖方无违约责任的情况下。假如卖方发生违约行为,则上述原则不予适用。

③国际惯例优先。在国际货物买卖中,有些国际惯例对风险转移有自己的规定。公约第9条规定,双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。例如根据《2000年国际贸易术语解释通则》FOB、CIF、CFR合同的风险划分是以装运港船弦为界。卖方承担货物越过船弦前的风险,货物越过船弦后的风险由买方承担。如果当事人在合同中选择了这种贸易术语,那么国际贸易术语规定的风险分担原则优先于公约的规定,即风险划分以船弦为界而不是以交付单据(即交货)的时候划分。

④划拨是风险发生转移的前提条件。根据公约的规定,货物在划拨合同项下前风险不发生转移。

(2)风险转移的时间

①涉及运输的交货。涉及运输的交货有两种情况:一是卖方没有义务在指定地点交货,二是卖方必须在某一特定地点交货。

②在途货物的缴获。原则上从订立合同时起,风险转移到买方承担。

③不涉及运输的交货。有两种情况:在卖方营业地交货,在卖方营业地以外的地点交货。

风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为,所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且,所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下,要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任,不仅是不合理,也是不公平的,不利于交易的发展。因此,现代货物买卖规则以及多数学者们的看法,都是以交货时间来决定风险移转时间,不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。

2.贸易术语风险承担

在13个贸易术语中,C组中的术语(CFR、CIF、CPT和CIP)的风险承担没有改变。

由买方支配时转移,新术语将其改为自A4“交付”时转移。DDP卖方的承担的风险没有变化。在买方方面,增加了一款规定。“如果买方没有据B2履行义务,承担由此产生的货物灭损的全面额外风险。”买方在B2中的义务是以卖方请求并承担风险、费用的情况下在取得进口许可等方面提供帮助。

(1)FCA卖方承担货物交付时而非交由承运人时止的与货物有关的费用,买方承担货物交付时起的与货物有关的费用。“因为买方没有据A4指定承运人或另一人,或因为买方指定的承运人或另一人没有在约定的时间接管货物”,或者因为买方没有据B7给予“适当”的通知,货物灭失的风险期限届满日起由买方承担。新术语增加了三项内容:指定承运人或另一人;另一人没有接管货物一项;“适当的”通知。原来规定没有通知,现在规定没有适当的通知。这表明买方的责任增大,不仅要给予通知,而且还必须是适当的通知。

(2)FAS对卖方来说没有变化。买方方面,由于该术语将出口清关由买方改为卖方,因而在风险转移方面删除了买方“没有据B2履行义务”(指自费取得进口许可)承担额外风险的规定。另外,根据B7规定,买方应给予卖方有关船名、装货位置和要求的交付时间的充分通知。新术语规定,因为买方指定的船只比“据B7通知的”而非原来文本的比规定的时间早停止装货,由此产生的额外费用由买方承担。这更符合这一术语的实质。

(3)FOB即装运港船上交货(指定装运港)。此术语是指卖方在约定的装运港将货物交到买方指定的船上。卖方承担的风险没有变化。买方承担风险的变化与FAS相似。根据B7规定,买方应给予卖方有关船名、装货位置和要求的交付时间的充分通知。因为买方指定的船只比“据B7通知的”而非原来文本的比规定的时间早停止装货,由此产生的额外费用由买方承担。FOB是装运港船上交货,卖方负责货物在装运港越过船舷之前的一切费用和风险,买方负责货物越过船舷之后的一切费用和风险。

FOB卖方义务:①在合同规定的时间或期限内,在装运港,按照习惯方式将货物交到买方指派的船上,并及时通知买方。②自负风险和费用,取得出口许可证或其他官方批准证件。在需要办理海关手续时,办理货物出口所需的一切海关手续。③负担货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险;④自付费用提供证明货物已交至船上的通常单据。如果买卖双方约定采用电子通讯,则所有单据均可被具有同等效力的电子数据交换信息所代替。

FOB买方义务:①自负风险和费用取得进口许可证或其他官方批准的证件。在需要办理海关手续时,办理货物进口以及经由他国过境的一切海关手续,并支付有关费用及过境费;②负责租船或订舱,支付运费,并给予卖方关于船名、装船地点和要求交货时间的充分的通知;③负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险;④接受卖方提供的有关单据,受领货物,并按合同规定支付货款。

(4)CFR是成本加运费。是指卖方必须在合同规定的装运期内,在装运港将货物交至运往指定目的港的船上,负担货物越过船舷为止的一切费用和货物灭失或损坏的风险,并负责租船或订舱,支付抵达目的港的正常运费。在装运港货物越过船舷卖方即完成交货,但卖方必须支付货物的运费。风险划分与FOB一样,都是以装运港船舷为界。

CFR卖方义务:①自负风险和费用,取得出口许可证或其他官方批准的证件,在需要办理海关手续时,办理货物出口所需的一切海关手续。②签订从指定装运港承运货物运往指定目的港的运输合同;在买卖合同规定的时间和港口,将货物装上船并支付至目的港的运费;装船后及时通知买方。③承担货物在装运港越过船舷为止的一切风险。④向买方提供通常的运输单据,如买卖双方约定采用电子通讯,则所有单据均可被同等效力的电子数据交换信息所代替。

CFR买方义务:①自负风险和费用,取得进口许可证或其他官方批准的证件,在需要办理海关手续时,办理货物进口以及必要时经由另一国过境的一切海关手续,并支付有关费用及过境费。②承担货物在装运港越过船舷以后的一切风险。③接受卖方提供的有关单据,受领货物,并按合同规定支付货款。

④支付除通常运费以外的有关货物在运输途中所产生的各项费用以及包括驳运费和码头费在内的卸货费。

(5)CIF是成本加保险费加运费。货价的构成因素中包括从装运港至约定目的的港的通常运费和约定的保险费,故卖方除具有与CFR术语的相同的义务外,还就为买方办理货运保险,交支付保险费。

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