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第31章 商检 索赔 不可抗力与仲裁(2)

1.检验标准

在国际货物买卖中,国际上通行的商品检验标准可归纳为以下三类:

(1)对买卖双方具有法律约束力的标准

这是国际货物买卖中普遍采用的检验标准,其中最常见的是买卖合同和信用证。

(2)与贸易有关国家所制定的强制执行的法规标准

主要指商品生产国、出口国、进口国、消费国或过境国所制定的法规标准,如货物原产地标准、安全法规标准、卫生法规标准、环保法规标准、动植物检疫法规标准。

(3)国际权威性标准

是指在国际上具有权威性的检验标准,其中又包括国际标准、区域性标准化组织标准、国际商品行业协会标准和某国权威性标准四种。

A、国际标准。是指国际专业化组织所制定的检验标准,如国际标准化组织、国际海事组织、国际电工委员会、联合国食品法典委员会等制定的标准。

B、区域性标准化组织标准。是指区域性组织所制定的标准,如欧洲标准化委员会、欧洲电工标准委员会、泛美技术标准委员会等制定的标准。

C、国际商品行业协会标准。是指国际羊毛局、国际橡胶协会等国际性商品行业协会所制定的标准。

D、某国权威性标准。是指某些国家所制定的具有国际权威性的检验标准,如英国药典、美国公职分析化学家协会制定的标准。

按照《中华人民共和国标准化法》的规定,商品的标准分为四种,即国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。

2.检验方法

检验方法是指对进出口商品检验时抽样的数量和方法。商品检验中主要采用感官检验、化学检验、物理检验、微生物学检验等方法。

第二节索赔

索赔是指一方当事人违约或毁约,而给另一方当事人造成损害,受损害的一方为了维护自身权益,向违约方提出赔偿要求。违约方对受损害方的索赔要求进行处理,称为理赔。索赔与理赔是一个问题的两个方面,即对守约方而言是索赔,对违约方而言是理赔。

一、违约的原因及性质

(一)违约的原因

违约的原因是多方面,但大致可以归纳为三种情况:一种是卖方违约。例如,不按合同规定的交货期交货或不交货,或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符,或所提供的货运单据种类不齐,份数不足等。一种是买方违约。例如,不按期开立信用证或不开证,或不按合同规定付款赎单,或无理拒收货物;或不按规定如期派船接货等。还有一种是买卖双方均负有违约责任。例如,由于合同条款规定的不明确导致理解或解释的不一致从而造成双方均出现违约行为等。

(二)违约的性质

违约的性质大致可以分为三类:一类是当事人一方的故意行为而导致的。一类是当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致的。还有一类是对合同义务的重视不足而导致的。

二、不同法律对违约行为的规定

一方违约就应承担违约的法律责任,而受害方有权根据合同及相关法律规定提出损害补偿要求,这是国际贸易中普遍遵循的原则。但不同的法律、惯例有可能做出的规定是不一致的。下面,就一些具有代表性的法律、惯例做些介绍。

(一)英国的法律规定

英国的法律把违约分成违反要件(Breach of Condition)与违反担保(Breach of Warranty)两种。所谓违反要件,是指违反合同的主要条款,受害方有权因之解除合同并要求损害赔偿。违反担保,通常是指违反合同的次要条款,受害方有权因之要求损害赔偿,但不能解除合同。至于合同中哪些条款属于要件,哪些条款属于担保,英国法律并无明确规定,需要根据合同所作的解释来判断,即“根据合同推定出的双方意愿和依法可采纳来作为解释合同的证据的具体事实”来决定。不过一般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条件属于要件,与商品不直接联系的为担保。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》的规定

《联合国国际货物销售合同公约》把违约区分为根本性违约(Fundamental Breach)和非根本性违约(Non-fundamental Breach)两类。《公约》第25条规定,所谓根本性违约是指:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同。”这种根本违反合同是由于当事人的主观行为造成的,以致给另一方当事人造成实质性的损害,如卖方完全不交付货物,或买方无理拒收货物、拒付货款。同时《公约》第25条还规定,“如果由于当事人不能预知,而且处于相同情况的另外一个通情达理的人也不能预知会发生这种结果,那么就不构成根本性违约”。《公约》规定,如果一方当事人根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效,并要求损害赔偿。如果是非根本性违约则不能解除合同,只能要求损害赔偿。

综上所述,英国《货物买卖法》与《联合国国际货物销售合同公约》对违约的划分是不同的,对违约的法律后果所作的规定却是一致的;然而,前者对违约的划分是从合同条款本身来判断的,后者却是从违约的后果及其严重程度而确定的。

三、索赔条款的主要内容

合同中的索赔条款有两种,一种是异议与索赔条款(Discrepancy and Claim Clause);另一种是罚金条款(Penalty Clause)。在一般货物买卖合同中,多数只订异议与索赔条款。而在大宗商品和机械设备合同中,除了订明异议与索赔条款外,往往还需另订罚金条款。

(一)异议与索赔条款

异议与索赔条款的内容,主要包括索赔的依据、索赔的期限、索赔的办法等。

1.索赔的依据

在索赔条款中,一般都规定提出索赔应出具的证据和出证机构,如双方约定:货到目的港卸货后,若发现品质、数量或重量与合同规定不符,除应由保险公司或船公司负责者外,买方于货到目的港卸货后若干天内凭双方约定的某商检机构出具的检验证明向卖方提出索赔。

2.索赔的期限

守约方向违约方提出索赔的时限,应在合同中订明,如超过约定时限索赔,违约方可不予受理。因此,索赔期限的长短应当规定合适。在规定索赔期限时,应考虑不同商品的特性和检验条件。对于有质量保证期限的商品,合同中还应加订保证期。此外,在规定索赔期限时,还应对索赔期限的起算时间一并作出具体规定。

3.索赔的办法

异议索赔条款对合同双方当事人都有约束力,不论何方违约,受损方都有权提出索赔。鉴于索赔是一项复杂而又重要的工作,故处理索赔时,应弄清事实,分清责任,并区别不同情况,有理有据地提出索赔。至于索赔金额因订约时难以预卜,只能事后本着实事求是的原则酌情处理,故在合同中一般不作具体规定。

(二)罚金或违约金条款

在买卖合同中规定罚金或违约金条款,是促使合同当事人履行合同义务的重要措施,能起到避免和减少违约行为发生的预防性作用,在发生违约行为的情况下,能对违约方起到一定的惩罚作用,对守约方的损失能起到补偿性作用。

该条款一般适用于卖方延期交货或买方延期接运货物、拖延开立信用证、拖欠货款等场合。

罚金或违约金与赔偿损失虽有相似之处,但仍存在差异,其差别在于:前者不以造成损失为前提条件,即使违约的结果,并未发生任何实际损害,也不影响对违约方追究违约金责任。违约金数额与实际损失是否存在及损失的大小没有关系,法庭或仲裁庭也不要求请求人就损失举证,其数额一般由合同当事人商定。

第三节不可抗力

不可抗力(Force Majeure)是指买卖合同签订后,不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件,以致不能履行或不能如期履行合同,发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。因此,不可抗力是一项免责条款。

在国际贸易中,对不可抗力的含义及其叫法并不统一。在英美法中,有“合同落空”(Frustration of Contract)原则的规定,其意思是指合同签订后,不是由于合同当事人过失,发生了当事人意想不到的事件,致使订约目的受到挫折,从而造成“合同落空”。发生事件的一方,可据此免除责任。

在大陆法系国家的法律中,有所谓“情势变迁”或“契约失效”原则的规定,其意思是指签订合同后,不是由于合同当事人的原因而发生了当事人预想不到的情况变化,致使合同不可能再履行或对原来的法律效力需作相应的变更。不过,法院对引用此项原则来免除履约责任的要求是很严格的。

尽管国际贸易中不同法律、法规、对不可抗力的确切含义规定叫法不一,但其精神原则大体相同。

一、引起不可抗力事件的原因

引起不可抗力事件的原因很多,归纳起来大致可分为两大类。

(一)由“自然力量”引起的不可抗力事件

主要包括水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等。

(二)由“社会力量”引起的不可抗力事件

主要包括战争、罢工、政府禁令等。

对于自然力量引起的各种灾害,国际上的解释比较一致;但对于社会原因所引起的意外事故,在解释上经常发生分歧。这是因为社会现象比较复杂,不易确定。诸如生产制作过程中的意外事故、战争预兆、罢工、怠工、货物集运中的事故、原材料匮乏、能源危机、原配件供应不及时等生产过程中的事故,以及航、陆运机构的怠慢、未按预定日期出航等等,都有可能被归入不可抗力的范围。为此,应认真分析、处理,防止盲目接受。

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