（二）债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回
定金具有预付款的性质。但定金与预付款的区别也是显而易见的：预付款是一种支付手段，当事人交付预付款的行为是履行债务的行为，不具有担保性质；而定金则是一种担保手段，除在某些情况下具有履行债务的性质外，还具有预定赔偿的作用。即如给付定金方违约，就不能收回定金，而应以其作为对方的赔偿。定金可以广泛地适用于各类合同，而预付款的适用则存在不少法律限制。因此，应在合同中明确约定定金的性质。根据《担保法解释》第118条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
（三）定金合同是实践性合同
定金合同从实际交付定金之日起生效。
（四）定金的数额
当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
案例精析
济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案
案情
2000年1月至2002年6月期间，中国工商银行济南市天桥支行（以下简称天桥工行）与济南金冠毛纺集团有限责任公司（以下简称金冠公司）先后签订了四份借款合同，共计放贷5017万元。为担保其中一笔1400万元的贷款，天桥工行与金冠公司签订了2000年抵字第0001号抵押合同，约定金冠公司以其自有房产提供抵押。双方并就抵押房产在济南市房产管理局办理了抵押登记，取得了房屋他项权证。金冠公司提交的证据表明，该抵押房产占用的土地使用权性质为国有划拨土地使用权。
天桥工行还与金冠公司签订了两份最高额抵押合同，以金冠公司的机器设备设定抵押担保，并办理了抵押登记。经查明，四份借款合同中，有两笔借款发生于最高额抵押的担保期间，借款金额在最高债权额限度内。
其后，中国工商银行山东省分行将上述债权转让给中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司济南办事处）。长城公司济南办事处向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令金冠公司偿还借款本息5017万元，并确认其对金冠公司设定抵押的房产和机器设备有优先受偿权。
一审法院认为：四份借款合同和两份最高额抵押合同合法有效。但2000年抵字第0001号抵押合同无效。该抵押房产附着于国有划拨土地之上，根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”由于合同无效是自始无效，并不因为企业是否进入破产程序而有所不同，故最高法院的上述批复并非只针对破产企业而言。国有企业以附着于划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押的，没有经过有审批权限的土地管理部门批准或办理抵押登记，即应认定抵押合同无效。故判决：（1）金冠公司分别依据四份借款合同偿还借款本金共计5017万元，并依约支付利息；（2）长城公司济南办事处得对最高额抵押合同项下登记的机器设备优先受偿；（3）驳回长城公司济南办事处的其他诉讼请求。长城公司济南办事处不服一审判决，上诉至最高人民法院。
二审判决要旨
1.《担保法》第36条第1款规定，依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依据该规定和房地产交易中房随地走、地随房走，即房地产主体一致的原则，当事人应对房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押。本案抵押合同仅就金冠公司的房产设定了抵押，未对房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但该单独抵押的行为并不必然导致房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案的情形并不相同。
2.城市房地产设定抵押的，应在县级以上地方人民政府规定的登记部门进行登记，抵押合同自登记之日起生效。济南市房产管理局是有权进行房产抵押登记的职能部门。涉案房产在济南市房产管理局办理了抵押登记，并取得了房屋他项权证，该抵押合同已自办理登记之日起生效。
最终，二审法院改判确认长城公司济南办事处对抵押合同项下的房产有优先受偿权。
法律问题
以划拨土地使用权之上的房产设定抵押，房产抵押在房管部门办理了登记手续，但没有经过有审批权限的土地管理部门批准或办理抵押登记，抵押合同效力如何。
法官释法
在处理房产和地产的关系时，我国的基本原则是“房随地走、地随房走”，但并不是“房地一体主义”，而是采用了“房地分别主义”的立法模式，将房产和地产视作相互独立的不动产。因此，尽管法律规定了房地应当同时抵押，但房屋和土地使用权毕竟是相互独立的财产，单独抵押亦无不可，不能因为只抵押了其中之一便全然否定抵押的效力。
最高法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的指向是明确的，即“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。显然，该规定适用的前提是将建筑物与土地使用权一并抵押。至于仅对房屋设定抵押而未对土地使用权也设定抵押的，没有理由认为未办理土地抵押登记就足以否定房屋抵押登记的效力。而且，最高法院的上述批复是针对湖北高院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》作出的，解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题，对于其中“抵押无效”的理解不宜作扩大解释。
评析
我国法律之所以要求房屋和土地应当一并抵押，其主要原因是基于房屋和土地具有不可分离的自然属性。但在法律上房屋是可以在一定条件下和土地进行适当分离的，且可以分属于不同的权利主体。因此，国有划拨土地使用权之上的房产能不能进行单独抵押，关键在于承不承认房屋是当事人自有的合法财产。既然房屋是当事人的自有财产，抵押也依法在房产管理部门办理了登记，土地使用权的性质就不应当成为房产单独设定抵押的障碍。
《担保法》规定，就房屋设定抵押的，对于房屋占用范围内的国有土地使用权应当一并抵押。这与我国处理房地产相互关系的“房随地走、地随房走”的原则是密切相关的。但“房随地走、地随房走”并不意味着房地一体。在我国，房产和地产是相互分离的，并不像某些采用“结合主义”的国家和地区那样，将房产和地产视作同一标的物，建筑物是土地的附属物，不是独立的不动产。本案承认划拨土地之上的房产抵押合同的效力，正是依循了房地产相分离的立法精神。
实训项目
撰写抵押担保合同
一、目的：
通过抵押担保合同的订立使学生熟悉抵押担保合同的订立程序，增强抵押担保的特点及效力的理解；进一步掌握抵押担保合同的主要条款、抵押人及抵押权人的权利与义务等基本知识，培养学生的实际动手能力。
二、组织形式：
每2－3名学生为一组，模拟订立一份以抵押人房屋为抵押物的抵押担保合同。
三、要求：
1.提交的合同应包括被担保的主债权种类及数额，主债务人履行债务的期限，抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属，抵押担保的范围，解决争议的方式等条款；
2.双方的权利义务明确、具体。
范本：
抵押担保合同
合同编号：__
抵押权人（以下简称甲方）：__
住所：__法定代表人：__联系电话：__
抵押人（以下简称乙方）：__
住所：__法定代表人：__联系电话：__
乙方为担保甲方与乙方之间于__年__月__日所签订的借款合同的履行，在公平、自愿、平等协商的基础上乙方以自己享有相关处分权的财产为甲方提供抵押担保。
第一条抵押担保的债权
乙方提供的房产抵押担保的主债权为__年__月__日甲方与乙方签订的协议（合同编号：）规定的乙方应向甲方支付的__万元补偿款，其支付期限分别为__年__月__日支付__万元；__年__月__日支付__万元。以上约定的担保债务外的其他债务均不进入担保范围。
第二条抵押物
乙方愿以座落于__市__路__号的__大厦的房产作为乙方履行义务的抵押担保，该房产面积__平方米，属框架结构，属乙方所有，其房产权证号为__；土地使用证号__。在此之前该房屋已经设有__担保物权，担保金额为：__，担保方式为：__元人民币，除此之外没有其他第三人可以主张的物权存在。
以上财产名称、权属证书编号、基本状况描述、价值评估等基本信息由乙方提供清单作为本合同的附件。若乙方所提供的以上抵押财产与清单不符，低于清单所描述的价值致使担保债权不能完全实现则乙方当承担违约责任。
第三条抵押物担保范围
双方约定乙方担保的范围包含以下各项中的第__项、第__项、第__项、第__项、第__项、第__项，未选中的不包括在担保范围中选中。
1.主债权
2.主债权利息
3.乙方/丙方违约计收的复利和加收的利息
4.乙方/丙方违约金
5.实现抵押权的费用
6.乙方/丙方对甲方的损害赔偿金
第四条抵押期间，乙方应妥善保管、使用抵押的房产。甲方有权随时对抵押财产状况进行检查，若遇抵押人不当使用或者保管将可能致抵押物价值减损，甲方有权制止不当使用或者使用有利于保护抵押物的方式保管，必要时可以要求抵押人维修，抵押人不维修的则甲方可以自己维修，保管费用和维修费用由抵押人负担。但抵押人提供其他等额的物的担保则甲方不再享有前项权利。
第五条抵押财产被第三人侵权所获得的赔偿金由乙方向__提存以担保债权的履行，提存费用的负担依法律法规定。发生该情形债务人要求提前履行债务，甲方不得拒绝
第六条本抵押协议签订后，乙方应向甲方提供抵押房产的房地产权证书和土地使用权证号，由甲方负责办理抵押物的评估并向有关登记相关办理抵押物登记，抵押物登记费用双方各承担50%。
第七条因本抵押协议履行过程中发生争议的，由抵押物所在地人民法院管辖。
第八条本协议一式三份，甲乙双方各执一份，另一份送有登记机关登记备案。
甲方：__乙方：__
代表：__代表：__
年月日
附件：抵押财产清单
自测题
一、判断题
1.甲和乙是同一债权的抵押人，丙是抵押权人，三人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或先后顺序没有约定的，此时丙既可以就甲行使抵押权，也可以就乙行使抵押权。（）
2.以尚未建造或正在建造中的建筑物作抵押，抵押无效。（）
3.同一债权既有保证又有物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。（）
4.主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。（）
5.保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，应当承担债权人因此造成损失的赔偿责任。（）
6.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。（）
7.主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（）
8.保证期间约定不明的，其保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（）
9.订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（）
10.抵押人转让未经登记的抵押物，抵押权人不得对抗受让人。（）
二、单项选择题
1.在保证担保中，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，（）。
A.按照一般保证承担保证责任
B.当事人协商确定保证责任
C.保证人不承担保证责任
D.按照连带责任保证承担保证责任
