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第38章 法律文本及条文释义(37)

第二,旅行社的经营行为。为了保障旅游者合法权益,规范旅游经营行为,维护旅游市场秩序,本法对旅行社的经营行为作了一系列的规定。如第三十二条规定,旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者。第三十四条规定,旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务。第三十五条规定,旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益;旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目;但是,经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外,等等。旅行社应当认真遵守法律法规的规定,合法经营、诚信经营、公平竞争。同时,旅游主管部门有权对旅行社的经营行为实施监督检查,发现存在违法情况的,依法给予相应的处罚。

第三,导游和领队等旅游从业人员的服务行为。导游和领队等旅游从业人员,直接与旅游者打交道,其行为直接关系到旅游业的形象。同时,导游和领队等作为旅行社的工作人员,受旅行社委派从事业务活动,必须遵守相应的业务规则。为了规范导游和领队等旅游从业人员的行为,本法作了一些规定。如第四十条规定,导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派,不得私自承揽导游和领队业务。第四十一条规定,导游和领队从事业务活动,应当佩戴导游证、领队证,遵守职业道德,尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰,应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范,引导旅游者健康、文明旅游,劝阻旅游者违反社会公德的行为。导游和领队应当严格执行旅游行程安排,不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动,不得向旅游者索取小费,不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目等。因此,旅游主管部门有权对导游和领队等旅游从业人员的服务行为实施监督检查,发现存在违法情况的,依法予以处理。

第四,法律、法规规定的其他事项。此项属于“兜底”性条款,即除了上述三项外,旅游主管部门还有权对法律、法规规定的其他事项实施监督检查。

三、关于旅游主管部门实施监督检查时可以采取的措施

根据本条第二款的规定,旅游主管部门依照本条第一款规定实施监督检查,可以对涉嫌违法的合同、票据、账簿以及其他资料进行查阅、复制。

监督检查,又称为现场检查,是旅游主管部门履行监督职责、实施监督管理的一种重要方式,同时也旅游主管部门作为执法机关执行法律的一种重要手段。本条第二款明确了旅游主管部门在实施监督检查时可以采取的措施。对此,可以从以下几个方面进行理解:

第一,措施的内容是查阅、复制。查阅、复制有关资料,是行政机关开展行政执法的重要措施,是查明事实的重要手段。旅游主管部门在实施监督检查时,为了查清事实,保存证据,防止有关人员隐匿、损毁有关的文件和资料,有权查阅、复制有关资料。所谓“查阅”,是指旅游主管部门在进行监督检查时,检查察看有关资料的行为。所谓“复制”,是指旅游主管部门进行监督检查时,以复印、照相、录像等方式将有关资料制作成一份或者多份的行为。旅游主管部门依法查阅、复制有关资料时,有关单位和个人应当积极配合,如实说明情况并提供相关资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒,不得提供虚假的资料。

第二,查阅、复制的资料种类。旅游主管部门在实施监督检查时,可以查阅、复制的资料,为“合同、票据、账簿以及其他资料”。

所谓“合同”,按照我国合同法的规定,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里的合同,包括旅行社与旅游者之间签订的旅游合同、旅行社与其他旅游经营者之间签订的订购产品和服务的合同等。

所谓“票据”,是指以支付金钱为目的的有价证券,即出票人根据票据法签发的,由自己无条件支付确定金额或者委托他人无条件支付确定金额给收款人或者持票人的有价证券。根据我国票据法的规定,票据分为汇票、支票和本票三种。其中,“汇票”是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据,汇票分为银行汇票和商业汇票。“本票”是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。“支票”是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

所谓“账簿”,又称会计账簿,是指由具有一定格式而又互相联系的账页所组成,用以对全部经济业务活动进行全面、系统、连续、分类地记录和核算的簿籍。账簿是编制财务报表的依据,可以分为总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。根据我国会计法第十六条的规定,各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算,不得违反会计法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。

所谓“其他资料”,是指合同、票据、账簿之外,旅行社在开展经营活动过程中产生或者形成的其他单据、凭证等材料,如原始凭证、记账凭证等。

第三,查阅、复制有关资料的条件。旅游主管部门在实施监督检查时,有权查阅、复制的“合同、票据、账簿以及其他资料”,但前提条件是“涉嫌违法”。所谓“涉嫌违法”,是指被怀疑有某种违法行为的可能性,或者有与某违法事件存在关联的可能性。对于不存在违法嫌疑的,不应当任意查阅、复制合同、票据、账簿以及其他资料,或者任意扩大查阅、复制的范围。

第八十六条 旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,其监督检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件。监督检查人员少于二人或者未出示合法证件的,被检查单位和个人有权拒绝。

监督检查人员对在监督检查中知悉的被检查单位的商业秘密和个人信息应当依法保密。

【本条主旨】本条是关于旅游主管部门和有关部门实施监督检查时的行为规范和监督检查人员保密义务的规定。

【本条释义】

本条共两款,对旅游主管部门和有关部门实施监督检查时的行为规范和监督检查人员保密义务作了规定。

一、对监督检查的行为规范和监督检查人员保密义务作出规定的必要性

曾经一段时间,个别地方的一些执法人员在执法过程中存在不良倾向,乱执法甚至粗暴执法、野蛮执法的情况时有发生,有法不依、执法不严、违法不究等现象引起社会的广泛关注,严重损害了执法机关的形象,降低了执法机关在群众心目中的权威性和公信力。因此,严格执法、公正执法、文明执法,既是广大人民群众的热切期盼,也是全面推进依法行政、建设法治政府的客观需要,更是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。

党和国家历来高度重视执法行为的规范。2003年10月中共十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出,提高行政执法的“能力和水平”;“建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的执法体制”;要求实行执法责任制和执法过错追究制,“做到严格执法、公正执法、文明执法”。1999年11月8日国务院以国发[1999]23号文发布的《国务院关于全面推进依法行政的决定》中明确提出,“各级政府和政府各部门及其工作人员的一切行政行为必须符合法律、法规规范,切实做到依法办事、严格执法”。2004年3月22日国务院以国发[2004]10号文发布的《全面推进依法行政实施纲要》中进一步明确要求,要“规范行政执法行为”;“加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制”;“依法界定执法职责,科学设定执法岗位,规范执法程序”。2008年5月12日国务院以国发[2008]17号文发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中要求,加强行政执法队伍建设,健全纪律约束机制,加强行政执法人员思想建设、作风建设,“确保严格执法、公正执法、文明执法”,对不依法履行职责或者违反法定权限和程序实施行政行为的,依照《行政机关公务员处分条例》的有关规定,对直接责任人员给予处分等。2010年10月10日国务院以国发[2010]33号文发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》专门对“严格规范公正文明执法”提出要求,要求“健全行政执法调查规则,规范取证活动”;“坚持文明执法,不得粗暴对待当事人,不得侵害执法对象的人格尊严”等。

全国人大常委会制定的法律中,也对严格执法、文明执法、公正执法提出了明确要求。如治安管理处罚法第一百一十二条规定:“公安机关及其人民警察应当依法、公正、严格、高效办理治安案件,文明执法,不得徇私舞弊。”劳动合同法第七十五条第二款规定:“劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。”人口与计划生育法第四条第一款规定:“各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政,文明执法,不得侵犯公民的合法权益。”

因此,本条对旅游主管部门和有关部门及其工作人员实施监督检查时的行为规范作了规定,从法律制度上对执法行为提出了明确要求,保证执法机关及其工作人员严格执法、公正执法、文明执法。

二、关于旅游主管部门和有关部门实施监督检查时的执法规范要求

根据本条第一款中的规定,旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,其监督检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件。按照这一规定,旅游主管部门和有关部门实施监督检查时的执法规范要求有两个方面:

第一,监督检查人员不少于二人。监督检查人员不少于二人,是指旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查时,实际到场进行监督检查的工作人员,不得少于二人。所谓“不得少于二人”,应当包括两种情况:一是指监督检查人员正好为“二人”;二是指监督检查人员为“二人以上”。对行政执法中现场检查人员的人数提出要求,并非只是本法有此规定,我国许多法律都有此规定。如行政处罚法第三十七条中规定,行政机关在调查或者进行检查时,“执法人员不得少于两人”;治安管理处罚法第八十七条中规定,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身进行检查时,“人民警察不得少于二人”;证券投资基金法第一百一十五条中规定,国务院证券监督管理机构工作人员依法履行职责,进行调查或者检查时,“不得少于二人”,等等。明确要求监督检查人员不得少于二人,对于规范行政执法行为,保证依法执法、严格执法、文明执法,具有重要的意义。同时,对于监督检查人员之间相互监督制约,保证监督检查人员依法履行职责、保障其人身安全,也具有重要的意义。

对于旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,监督检查人员少于二人的,本条第一款中明确规定,“被检查单位和个人有权拒绝”。换言之,监督检查人员少于二人的,属于不符合法律规定要求的行为,即不是依法执法的行为,行政相对人即被检查单位和个人有权予以拒绝,没有予以配合的义务,并且不会为此承担任何法律后果。

第二,监督检查人员出示证件。监督检查人员出示证件,是指旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,其监督检查人员进行现场检查时,应当出示合法证件。所谓“证件”,也称行政执法证件,是指具有行政执法权的机关在自己的管辖范围内统一制作并颁发给具有行政执法资格的人员的证件。行政执法证件是行政机关的执法人员履行行政执法职责的资格证明,也是行政执法人员开展执法活动的工作证件和合法凭证。行政执法人员在执法时出示证件,是我国许多法律明确提出的要求。如行政处罚法第三十七条中规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员“应当向当事人或者有关人员出示证件”;劳动合同法第七十五条第二款中规定,劳动行政部门的工作人员进行监督检查,“应当出示证件”;消防法第五十三条第二款规定,公安机关消防机构、公安派出所的工作人员进行消防监督检查,“应当出示证件”,等等。为了规范行政执法证件,国务院一些部门如工商行政管理、环境保护、质量监督检验检疫等部门对证件的管理作出具体规定,如交通运输部于2011年1月4日发布《交通运输行政执法证件管理规定》,明确规定交通运输行政执法证件是取得交通运输行政执法资格的合法凭证,是依法从事公路路政、道路运政、水路运政、航道行政、港口行政、交通建设工程质量安全监督、海事行政、交通综合行政执法等交通运输行政执法工作的身份证明等。明确要求监督检查人员出示合法证件,向被检查人表明执法者的身份和执法的合法性,对于规范行政执法行为,保证依法执法、严格执法、文明执法,防止他人假冒执法人员侵犯相对人的合法权益,具有重要的意义。

对于旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,监督检查人员没有出示合法证件的,本条第一款中明确规定,“被检查单位和个人有权拒绝”。换言之,监督检查人员没有出示合法证件的,属于不符合法律规定要求的行为,即不是依法执法的行为,行政相对人即被检查单位和个人有权予以拒绝,没有予以配合的义务,并且不会为此承担任何法律后果。

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