【典型案例】
原告：C公司
被告：A公司、B公司
2003年1月13日，A公司在工商局注册登记成立，是外商投资企业。其注册资本为42万美元，由B公司（内资企业）出资31.5万美元占75%，外商托特·姆乐出资10.5万美元占25%。
2010年9月1日，C公司(内资企业)、A公司双方签订《股权转让协议》1份，协议约定：“第一条：甲方（B公司）将其在A公司的26%股权计以人民币153万元的价格转让给乙方（C公司）。第二条：乙方应于2010年12月31日前将153万元转让款支付给甲方，可现金和欠条等方式。第三条：股东权益交割日为2010年12月31日。股东权益交割日作为甲、乙方分别承担A公司权利、义务和风险的分界线。第四条：由甲、乙方双方按照本合同共同进行股权转让交接，并及时办理工商等变更登记手续。第五条：乙方应在签订合同时即向甲方支付定金25万元。第六条：凡合同变更或解除，甲乙双方必须签订变更或解除合同。当发生下列情况（注：双方罗列四种情况）之一时，可以变更或解除合同。”双方在合同盖具各自公章，双方法定代表人盛某某和徐某某分别签字。合同签订后，C公司于2010年9月3日向B公司支付定金25万元。
2010年12月31日，股东权益交割日时，C公司和B公司并未完成股权交割，同时，C公司也未在2010年12月31日支付转让余款128万元。
2011年3月14日，C公司出具《协议变更承诺书》1份，写明：“现甲方（B公司）未能近期转让股权给乙方（C公司），经内部协商，同意变更股权转让期限条款为2011年4月30日前。关于违约条款的约定也一并顺延到2011年4月30日后生效。”
最终，双方对报批义务和股权转让款的支付产生歧义，B公司及A公司至今未完成报批义务，从而无法进行股权交割，而C公司至今也未支付转让余款。为此双方纠纷成讼。
法院认为，由于B公司和A公司至今未能共同履行报批义务，本案所涉《股权转让协议》虽然已经于2010年9月1日签订之时依法成立，但至今仍未能依法生效。B公司和A公司存在严重违约行为，依法应当承担本案的全部法律责任。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条的规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。”故C公司诉请B公司和A公司共同履行报批义务，理由正当。遂判B公司和A公司在判决生效后20日内共同向外商投资企业审批机关办理股权转让报批手续。
【专家评析】
本案有三个主要的争议点，以下一一予以解析：
第一，C公司与B公司签订的《股权转让协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称：《规定》）第1条第1款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”根据该条规定，未经审批的外资股权转让合同已经成立，但尚未生效，其效力取决于合同审批的结果，中间阶段属于效力待定。本案中，《股权转让协议》是B公司（内资企业）将其在A公司（外资企业）中的26%内资股权转让给C公司（内资企业），并不违反法律法规的禁止性规定，只要申报审批资料符合《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第9条的规定，且依法向德清县商务局审批后，即能生效。但实际上A公司与B公司至今仍未履行相关的申报审批。故本案所涉《股权转让协议》虽然已经于2010年9月1日签订之时依法成立，但仍未生效。
第二，B公司、A公司是否应当履行报批义务。根据《规定》第1条第2款的规定：“第一款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”故本案中，虽然《股权转让协议》尚未生效，但B公司和A公司仍应当履行报批义务，及时向县商务局进行申报审批。
第三、本案所涉外商投资企业中的股权交割和股权转让款履行之间的法律关系。根据《规定》第9条的规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。”换言之，不论双方对履行报批义务和股权转让款支付的先后顺序约定如何，若诉至人民法院，则转让方的履行报批义务应当在先，受让方支付股权转让款的义务在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”本案中，由于B公司作为应当先履行义务的一方，未履行其报批义务，因此C公司在已经按照合同约定支付了25万元定金的前提下，依法有权拒绝履行剩余部分股权转让款的权利。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第二百一十七条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月5日）
第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
第九条 外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。
四十六、中外合资企业股权转让合同未经审批的，当事人是否应当承担违约责任？
【宣讲要点】
中外合资合营企业股权转让合同是指合营一方向第三者转让其全部或者部分股权，其转让除须经合营他方同意外，还须报审批机关批准，向登记管理机构办理登记手续。如其他合同一样，股权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或者可撤销、效力待定之别。
对于未经审批的中外合资企业股权转让合同的效力问题，我国有关法律法规也有一个不断演进发展的过程。从最开始的中外合资企业股权转让合同未经审批无效，如《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”1997年5月对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局制订的部门规章《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条才规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”到未经审批的中外合资股权转让合同属已成立未生效合同，待到审批机关批准后才生效。如：我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”2010年8月最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。”我们认为，按照新法优于旧法的法律适用原则，对于中外合资企业股权转让合同未经审批的效力问题，应适用2010年最高人民法院发布的司法解释规定依法认定未经审批的中外合资企业股权转让合同为未生效合同，而非无效合同。
此外，关于违背审批义务应当承担的责任问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条的规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。当然，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。因此，即使中外合资股权转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。这里损害赔偿责任系基于违反诚实信用原则而产生的缔约过失责任，而非违约责任。当事人违反已成立未生效合同的，应当承担缔约过失责任，而非违约责任。
【典型案例】
原告：E公司
被告：A公司、B公司、C公司、D公司
2011年4月19日，A公司、B公司、C公司、D公司（以下简称“四股权转让方”）与E公司签订《股权转让协议》，约定A公司、B公司、C公司、D公司将其持有的甲公司（为中外合资有限公司）、乙公司（为中外合资有限公司）、丙公司（内资有限公司）（以下简称三标的公司）股权转让给E公司，E公司共需支付对价（包括股权转让款及代三标的公司偿还所欠四名股权转让方及关联企业欠款）人民币8.1亿元。协议约定，E公司需在协议签订后5个工作日内，支付首期转让款人民币1亿元；剩余7.1亿元，在协议生效后，E公司应于2011年8月31日前支付。各方约定，四转让方收到E公司支付的首期转让款后，即安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关部门的批准文件。同时，协议还约定，本协议生效需同时满足以下全部条件：1、双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章；2、转让方收到首期转让款人民币1亿元；3、A公司股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让。
2011年4月25日，E公司依约向A公司支付首期转让款人民币1亿元。
2011年5月16日，A公司召开临时股东大会，批准《股权转让协议》。
2011年10月26日，四转让方共同向E公司发出《关于解除〈股权转让协议〉的函》，以E公司没有在协议2011年8月31日前支付剩余款项为由，通知原告自即日起解除协议，并收取原告人民币2000万元违约金。
2011年11月1日，A公司退还E公司人民币8000万元。
2012年1月，E公司将四股权转让方起诉至法院，诉请判决：1、确认《股权转让协议》为已成立、未生效合同；2、请求确认2011年10月26日四转让方共同向E公司发出《关于解除〈股权转让协议〉的函》无效；3、请求解除《股权转让协议》，返还其支付的2000万违约金。
本案所涉三标的公司，有两家为中外合资企业（即A公司和B公司），这两家中外合资企业的注册资本合计为2500万美元（折算人民币不低于15000万元），占三标的公司注册资本总额的96.78%（内资企业物业公司的注册资本为人民币500万元）；这两家中外合资企业的净资产合计约为人民币33000万元，占三标的公司的净资产总额的94.29%（内资C公司的净资产仅为人民币1900万元左右）。
