【专家评析】
本案双方当事人争议的焦点为：1、冯某的"W输入法的错误的发现和改正方法"是否属于商业秘密。2、某公司是否构成缔约过失责任。
关于第一个争议焦点，我国《反不正当竞争法》第10条规定，"商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"与本案诉争的"W输入法的错误的发现和改正的方法"，是冯某对拼音输入法中字的注音罗列后与公开出版物上字的注音进行对比后，从而发现其中部分注音不当，这种校正工作虽然工作量较大，但属简单的智力活动，不包含任何创造性智力劳动。不为公众所知悉是指商业秘密应具有一定新颖性和创造性，即已经达到一定的技术水平，商业秘密与已有智力成果相比，必须具有一定的进步性，亦即该项技术秘密是创造性劳动的结果，而非本专业的一般技术人员不经研究就能够得出，也不是借助简单的推理和实验即可必然获得。另外，W输入法所有字的注音对该软件的用户公开，其注音正确与否，只要拥有该软件的人都可通过打开软件运用程序发现，在产生疑问时，通过查找相应的字典而获得正确的注音，而字的注音正确、规范与否的评判标准则应以国家公开出版的各种字典、词典或字符和信息编码国家标准为依据，任何人均可通过已公开出版发行的上述标准进行查找对比，从而发现W输入法中字的注音是否正确，发现错误及将该错误的正确注音查找出来本身并不构成技术信息，也不成其为商业秘密。冯某诉称其已掌握W输入法错误的规律性，但未对此举证，本案也仅涉及2001年12月13日传真件中的10个字，故其以W输入法"错误的发现与改正的方法"属商业秘密的主张不予支持。
关于第二个争议焦点，我国合同法第43条规定，"当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任"。本条的适用前提是，在订立合同之前原告冯某的商业秘密成立。根据上述分析，原告冯某所诉称的商业秘密并不成立，适用本条失去前提。加之，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失最重要的特征在于缔约当事人具有过失。本案中，冯某将其发现的注音错误的10个字以传真方式提交给某公司，双方为此进行多次磋商，因是否应付酬或付酬多少分歧太大而未达成协议。其间某公司委托X公司对其注音稿进行审检，后又将全部注音稿提交国家语言文字工作委员会进行审检，并依据X公司和语委的意见进行二次补丁更正，分别删除126个字音和1103处注音，删除的注音中有5个与冯某指出的存在错误相吻合，另外4个则予以保留，磦（piao）的注音因是罕见音而予以删除。故某公司所作的补丁形式补正并不是依据冯某的意见而做出的，冯某诉称某公司使用其传真的10个字进行补丁更正从而应承担缔约过失责任的理由，不予支持。某公司作为软件开发者，向用户提供尽可能完善的软件是其义务和责任，但要求软件开发者提供的软件完美无缺、毫无瑕疵则过于苛刻，应该允许软件开发者以补丁形式对软件中存在的瑕疵进行补正。只要这种补正不侵犯其他人的权利即可。我国《语言文字法》第二十六条规定，"违反本法第二章有关规定，不按照国家通用语言文字的规范和标准使用语言文字的，公民可以提出批评和建议"，应该讲冯某在发现W输入法的部分注音错误后，进行大量查找、比对工作，并向某公司提出批评和建议的精神值得赞许，如果某公司自愿给予冯某适当奖励，法院不应干涉，但冯某不能据此认为自己当然地获得某种知识产权权利。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日）
第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日）
第十条第三款本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
二十一、如何履行格式条款的提示及解释义务？
【宣讲要点】
一、什么是格式条款
格式条款是随着市场经济大量类似交易涌现而产生的一种特殊合同条款。其又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。比如，日常生活中，办理储蓄卡业务时签订的"开卡协议"就是典型的格式合同。
格式条款在节省交易成本、提高交易效率的同时，也在一定程度上排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制。为避免合同提供方借格式条款之名行霸王条款之实，进而裹挟合同相对方，法律对格式条款提供方规定了具体的提示及说明义务。
那么，该如何正确履行格式条款的提示及说明义务？如若违反，又将承担何种法律后果呢？
二、法律对格式条款提供方的限制
法律对格式条款的限制是一种一定程度的限制，将格式条款提供方的提示义务限定在"免除或限制己方责任的条款"的范围之内。为了保障合同相对方缔约选择权与知情权，格式条款提供方应当在合同成立前、以合理的方式对合同相对方进行说明。发生纠纷时，格式条款提供方应就其已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第9条："提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持"。提供格式条款的一方未尽特别提示或说明义务，并不必然导致该格式条款无效，相对方可向法院申请撤销该格式条款。合同存在效力上的瑕疵，但该瑕疵尚并不构成对国家、集体或公共利益的损害，那么，就应当将使合同无效还是继续维持合同的有效状态的权利赋予合同当事人，由合同当事人自行决定。具体到格式条款提供方违反上述提示及说明义务的情形中，将使合同有效无效的权利赋予格式条款相对方，由格式条款相对方来决定。
上述司法解释第10条规定："提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。"依据该条款如果格式条款提供方未履行提示说明义务，且同时具备《合同法》第40条规定的情形的，该格式条款（合同）无效。该格式条款系当然无效，不论相对人是否主张其无效，法院应依职权直接认定该格式条款无效，但该格式条款的无效并不影响该合同其他条款的法律效力。
综上，格式条款违反提示说明义务的后果是该格式条款（合同）被撤销或者被认定为无效。
【典型案例】
某好公司委托某旺公司对位于宝山区某某路188弄128号的厂房进行招租。2013年1月，某旺公司介绍某富公司到该厂房进行考察，当时某好公司与某富公司的法定代表人签订《厂房居间服务确认书》，确认某富公司是经过某旺公司介绍后与某好公司签订租赁物业的合约，某好公司承诺支付一个月的房租作为中介费。某富公司承诺，在某好公司逾期或不愿及时足额支付佣金时，愿与某好公司承担连带责任，直接将两个月的房租支付给某旺公司（某富公司可直接从应支付某好公司的房租中扣除）。后经某旺公司多次催讨，某好公司同意先支付2万元的支票一张，但该支票系空头支票，未能承兑。
故某旺公司起诉至法院，要求法院判令被告某好公司支付原告居间服务费82040元及逾期付款违约金（从2013年1月6日计算至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利息的1.5倍计算），并要求某富公司对被告某好公司承担连带责任。
诉讼中，被告某富公司表示《厂房居间服务确认书》是格式条款，合同下方的斜体小字内容原告并未特别提示被告去看，故被告不了解具体的内容。
原告则认为《厂房居间服务确认书》抬头有斜体字的提示内容，确认书中的告知两字均以黑体字注明，下方的告知内容也是斜体字，说明原告对告知内容已经尽到提示的义务。
【专家评析】
本案中，根据《厂房居间服务确认书》的内容，原告某旺公司在促成被告某好公司与被告某富公司之间签订房屋租赁合同后，有权请求作为出租人的某好公司支付佣金。可见，《厂房居间服务确认书》符合居间合同的特征。被告某好公司理应按照《厂房居间服务确认书》的约定向原告某旺公司支付相当于壹个月租金的佣金计82040元。因《厂房居间服务确认书》未约定佣金的付款时间及逾期付款的违约责任，故本院对原告第二项诉请的合理部分予以支持，即被告某好公司应支付原告上述佣金82040元的逾期付款利息（从原告起诉之日即2013年6月8日计算至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
由于《厂房居间服务确认书》的主要条款均是由原告某旺公司事先打印、制定好的，而非在与被告协商的基础上制定的。整份合同仅在日期、物业地址、租金、双方当事人名称等处留有空白，以根据每宗业务的具体情况作填空式补充。因此，该合同下方的告知条款应属格式条款无疑。该条告知条款的主要内容是将业主方（即某好公司）不及时足额支付中介费的行为视为跳单行为，应承担违约责任，但同时又要求并非违约方的客户方（即某富公司）和某好公司连带支付某旺公司两个月的房租作为违约金。因此，该条告知条款明显属于加重某富公司责任的条款。依据《合同法》第40条的规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，该条告知条款依法应属无效，原告某旺公司以此条款要求被告某富公司对被告某好公司之付款义务承担连带责任的诉讼请求，不应予以支持。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》（2009年5月13日）
第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
