不判案，非法官
2012年8月，中国政法大学何兵教授一条批评法官写论文、编书是“沽名钓誉、不务正业”，提出法官的主要任务是审案子而非审稿子的微博在网络上疯传，在广大网民中间掀起了法官该不该著书立说、什么才是法官立身本业的讨论高潮。
其实，关于这个话题探究空间有限、商榷余地不多。在法庭上听审案件并撰写裁决案件之司法意见乃法官的基本职责，法官的务本之业就在于此且仅在于此。至于写论文、编书、翻译什么的，法官当然可以做，但只能把它们作为业余的兴趣爱好或业余学习充电的方式和手段。在正常工作时间内不坐堂问案、不敲键盘写判决书的法官是没有资格称为法官的。这种人哪怕学富五车、著作等身，在法官的位置上也不过是一具行尸走肉。
听审案件、发表判决意见是法官最基本的职能，甚至是人民赋予法官的唯一职责。皓首穷经、埋头著述，那是学者的本分，不是法官的使命。对于法官，人民不需要他有多么精深、前沿的法学理论知识，只要他具备较为丰富的法律理论素养就行。人民最需要法官的是严格依法裁判，面对双方当事人时能够做到公平公正、不偏不倚。在人民眼里，法官的一本鸿篇巨制远抵不上一纸事实清楚、说理透彻的判决书。
就法官来说，不裁判案件是典型的不作为，而在工作时间写论文、编书则是乱作为。不管是不作为还是乱作为，都是角色认知错误和身份认同变异。从速纠正此等认知错误和认同变异，彻底抛弃学者的使命与担当，坚定地转到听审案件、制作裁判文书的务本轨道上，才是此类法官人生之正道。
有民谣曰：“学者摇唇鼓舌、四处赚钱，越来越像商人；商人现身讲坛、著书立说，越来越像学者。”的确，我们这个时代人的角色错位相当明显。但正因为如此，法官就越不应跟着错位，将自己视为法律学者。法官就像是社会的医生，社会上的各种错乱腐败、越权违法不能没有法官来诊断和医治。此时，如果法官也跟着发生了身份错位，那还有谁来救治这个有疾有恙的社会呢？是故，法官务必要坚定地站到法院一线去裁判案件，认真地医治社会的种种创伤。那些两耳不闻窗外事、一心只写学术书的法官，是自私而又不负责任的。人民完全应该依法剥夺戴在他头上的“法官”头衔，因为他根本不配有这样神圣的光环。
在微博上有人跟帖说，美国的波斯纳、霍姆斯等法官“中枪”了。这种说法实乃无知得很。波斯纳法官、霍姆斯大法官诚然著作等身，但他们在担任法官期间每年都要参与裁判几十甚至上百个案件，发表几十份甚至上百份司法意见。波斯纳是1981年开始担任联邦法官的，到1999年他就发表了1680份司法意见。而霍姆斯也是在司法意见中而不是在论文中提出“观念的自由市场”这一著名论断的。
不能不指出的是，霍姆斯、波斯纳等法官在其著作中常常大段大段地原文引用（即照抄）他们在裁判案件时所发表的司法意见。与学者的著述不同，这些法官如此半写半抄之著述的工作量其实不是很大，业余即可胜任。这方面的典型还有英国著名法官丹宁勋爵。《法律的训诫》《法律的正当程序》《法律的未来》等书在我国法学界算是畅销书。读过这些书的法律人应该知道，这些书完全是由丹宁法官几十年的司法意见串联起来的，是名副其实的编出来而不是写出来的书。
然而，我国那些著作等身的著名“法官”，有多少人在其论文著述中引用自己撰写的司法判决意见？在不胜枚举的著作中有一本是通过串联自己平时发表的司法意见而“编”出来的吗？这些著名法官，有多少人坚守在法院一线听审案件呢？据最高人民法院统计，2011年我国法官全年人均结案量为59.86件。那些高产的著名“法官”2011年审判过50余件案件的有多少，在法庭上宣读过近60份判决书的又有几人？只怕全国上下打着灯笼也找不到这样一位以著述闻名的“法官”吧！更遑论有多产的著名“法官”听审案件数量超过这一平均数了。
客观地说，导致在任法官远离案件纠纷之裁判，躲进小楼做书生的原因是多方面的。各级法院以提升理论水准为由鼓励法官著书立说，对那些发表论文、出版专著的法官给予各种奖励甚至直接提拔当法院领导，是导致法官远离裁判而“醉心”于科研的重要外因。提高法官理论素养的最好方式是送法官去培训进修，而不是要求法官著述多产，那样只会让法官荒废裁判案件之正业。
准此，我国各级法院应逐步取消对法官的著述考核，停止对著书立说成绩突出的法官给予任何奖励，以此清化和纯洁法官的职能和使命，驱使法官将全部的精力投入到裁判案件中去。不宁唯是，对于多产的法官还理应适时公开其年度庭审案件数量和判决意见书份数，以利于同行和社会公众对其实施监督。
长年不判案的法官有负于“法官”这个神圣称谓。法官当然可以著书立说，但不能因此种了学者的田而荒自己的地——听审并裁决案件。法官到处讲课、著书立说，越来越像学者，这是可怕的社会精英的身份错位。长此以往，注定只有悲剧没有喜剧。我们或许正处于一个悲剧即将发生的时代。面对这样的时代，法官将才华献给裁判还是学术，考验着每一位法官的职业良知和我们民族的决策智慧，不是吗？
为此，我们呼吁所有的法官都应该在一线直接面对当事人和辩护律师，任何法院都不应该有不裁判案件的法官。但凡法官都必须到庭听审案件、化解纠纷，这应该是我国司法改革的应有之义。
法官无权积德
2012年1月，吴英案二审裁定驳回上诉、维持对被告人吴英的死刑判决。此裁定甫一宣布就掀起了吴英案社会舆论一边倒的第二波高潮（2009年的一审乃第一波）。毫无疑问，如果舆论真的可以参与审判，那吴英现在不是在继续集资，就是走在继续集资的路上。但法治国家禁止舆论审判，所以吴英不但不可能继续集资，而且只能待在看守所等待最高人民法院的死刑复核。
吴英案一边倒的巨大民意舆论其来有自，与大多数法律人和其他教育背景的公共知识分子的鼎力推动息息相关。没有这些人的有意识的合力参与，吴英是生是死不可能如此扣人心弦。
但依愚见，一些法律人尤其是无法学训练的公共知识分子对吴英案的诸多评判意见混淆了法律与道德的界限、违背了法治的基本原则，值得吾人警惕，文化学者易中天的“法官积德论”堪称其典型代表。
针对吴英案的死刑判决，易中天在其新浪博客上公开呼吁刀下留人，他说：“我不懂金融，也不懂法律，对吴英案更知之甚少。但我知道两点：一，经济犯罪不判死刑，已经成为基本的刑事司法原则；二，本案事实部分不清……请最高院的法官大人刀下留人，最好能够重审！”他认为，法官“大人勾决的朱笔只要现在停住，就是为法治积德，也是为自己积德”。
不懂法律又为什么要说“经济犯罪不判死刑，已经成为基本的刑事司法原则”这种既于法无据又与事实不符之主观臆断？我国刑法第199条不是明文规定集资诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑”吗？在厦门远华走私案中，王金挺、黄山鹰、庄铭田等人不就因走私这种经济犯罪被判死刑了吗？被告人唐亚南不正是像吴英一样因犯有集资诈骗罪在2008年被安徽亳州市中级人民法院判处死刑了吗？
既然“对吴英案更知之甚少”，那又凭什么提出“本案事实部分不清”这种没有调查就发言的主观猜想呢？从案卷上看，吴英案事实并不复杂，案情事实基本上比较清楚，在审判过程中争议的重点不是事实部分，而是法律适用部分。
在刑法第176条（非法吸收公众存款罪）与刑法第192条（集资诈骗罪）及第199条（集资诈骗罪的加重处罚条款）之间，到底适用哪条来判决才是此案之关键。如果以第176条治罪那结果就没有震撼性，因为最高也只判处10年徒刑；但如果适用第199条那结果就完全不一样，它意味着吴英可能面临死刑的致命判决。而在第176条、第192条和第199条之间何去何从，这属于法官的职权及自由裁量范围。不管法官最后的选择如何，我们都只能保持理性克制、服从并尊重。
其实，在法官的裁判过程中，所有人都有合法正当的途径去向法官表达自己的意见以影响法官、拯救吴英。众所周知，在沈阳刘涌案中，十余位刑法专家向法院出具了旨在把刘涌从死刑边缘拉回来的《专家意见论证书》。吴英被逮捕是在2007年3月，一审判决在2009年12月，时隔2年又8个月。吴英上诉是在2010年1月，二审判决在2012年1月，时隔整整两年。在这两个阶段共计4年8个月的时间里，金融专家、刑法学者及其他公共知识分子哪里去了？为什么就不见他们向法庭提供论证意见书以引导或影响法官的法律适用？难道就因为负债累累的吴英没钱而黑社会老大刘涌家里有金山银山？
既然判决前泰然处之，浪费了合法正当地说服法官的有利时机，那判决之后又有何道理对判决结果极尽指手画脚之能事，对法官大谈刀下留人、为法治积德呢？这前后两重天的巨大反差能叫人不怀疑其“醉翁之意不在酒”吗？当然，更关键的不是动机问题，而是法官无权积德这一基本的法治原理问题。
法官回避制度，决定了裁判法官与吴英及其他涉案人员之间不存在任何的爱恨情仇。法官作为普通人或许像我们一样对刚刚三十出头的女青年被判处死刑充满恻隐之心，但在法庭上以法官的身份判决本案时，他首先想到的不应是内心的道德法则，而只能是法律规定。当法律与道德相冲突时，法官的角色只能是守护法律。社会公众完全可以考虑案件的道德处境而宽恕被告人，但法官恰恰不能这样做。他必须忠实地依据法律的规定判处被告人某种法定刑罚。纵然离开法庭之后法官可以毅然以一介平民的身份去请求国家元首赦免被告人，但在法庭上他还是必须亲手处以被告人法律所规定的刑罚，不管此等刑罚多么不合情理。
司法判决背叛道德法则其最主要的原因往往不在于司法本身，而在于立法。立法和道德不可分离，任何良好的法律都内含着大众所认可和信仰的道德法则，而背离公众的道德信条则是所有恶法的共同特征。但对于法官而言，法律和道德只能彼此独立。在司法裁判过程中法官必须严守既定的或良或恶的法律而无权以某种道德戒律来判决案件，否则，法官迟早有一天会以道德的名义抛弃法律。而道德取代法律成为裁判案件的基本准则之时，必将是民主法治沦陷和伪道德肆虐泛滥之日。舍弃法律的“文革”噩梦可谓是不远之殷鉴。
立法与司法之间的关系犹如上梁与下梁。俗话说，上梁不正下梁歪。当立法不正即所立之法为恶法时，那司法必然不正即判决结果一定是荒谬的或显然与大众伦理道德观念相冲突。吴英案就是立法不正司法歪的典型。
谈到吴英案，有哪个不是对我国现行的非法集资刑法规制立法满腹异议呢？茅于轼先生不就公开指出非法集资这个罪名不成立吗？是的，环诸全球，用刑法规制民间金融的国家并不多见，而坚持市场经济制度之国家用严厉至死刑的刑罚来遏制民间金融开花结果的更是绝无仅有。在其他国家，对于民间金融秩序多以“侵权法”、“合同法”等民事法律来规制，用刑法来规制的属于鲜见之少数。但我国刑法却用“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”等数个罪名来规制，这不能不说是现代市场经济法律制度中的另例和异数。既然是另例和异数，那当然就难免与普世性的道德法则磕磕碰碰甚至格格不入。而在这种没有宽容到给大众道德理念一席之地的上梁恶法之下，身为下梁的司法当然只能处于“陷于不义”的被动之境。
在成熟的宪政国家，面对丧失道德伦理要求的恶法，法官不会手足无措，而有可能使出宪法审查的杀手锏，宣告此等恶法因违反宪法所保护的公共道德法则而无效。但不幸的是，我们的民主宪政尚处于襁褓之中，法官解释宪法、实施宪法审查始终“名不正言不顺”，宪法因而长期游离于法庭之外。所以，面对诸如刑法第199条这种恶法，法官唯能喟然长叹——宪法审查这种除恶存良之武器，我国法官又何尝不想拥有呢？——恶法亦法。
既然如此，那我们又有什么理由对法官求全责备、批判挞伐呢？相反，我们不但不应一味地指责法官，还应该坚决地维护和尊重法官这种看上去不可思议的判决。因为这不是法官的错，这种视生命如草芥的判决系作为上梁的立法不正所致，而非身为下梁的司法自身执法不严或违法不究——违反宪法不予追究。是故，直面吴英的悲剧，请求法官刀下留人、呼吁法官积德，在时间上错了——理应在判决作出之前以书面形式有理有据地这么吁请，在对象上亦错了——应该向国家主席呼吁特赦或向立法机关提议废止这种公然排斥人权和人道的恶法。
