方怀宇
案情简介
2002年12月20日，孙某、邹某及廖某（另案处理）三人拟从事木材、木地板的进口业务，并商定成立一家实际运作、体现实际效益、日后以此为基础进行分红的公司作为母公司。同时，由孙某出面与浙江A 集团有限公司合资成立一家公司作为壳公司，实际从事母公司的各项进出口、内贸、咨询业务，通过浙江A 集团有限公司代理从事进口木材业务。由廖某出面在香港收购B 国际投资有限公司（下称B 公司），配合母公司进行进出口及咨询业务，并解决部分境外资金。2003年2月11日，浙江A 集团有限公司出资人民币99万元（占出资额的33％）、孙某出资人民币102万元（占出资额的34％）、廖某出资人民币99万元（占出资额的33％）在杭州市注册设立浙江C 经贸有限公司（下称C 公司）。其中，廖某负责财务、税务及发展战略，邹某（C 公司副总经理）主要负责业务，孙某（C 公司法定代表人兼总经理）负责公共关系及人事，并协助邹某开展业务。
2003年2月至2004年5月间，孙某、邹某及廖某以C 公司名义在通过B 公司与境外供货商先行确定木材真实交易的基础上，另定低于真实单价的报关单价，并以报关单价与境外供货商签订假合同。后由C 公司出面委托浙江A 集团有限公司作为进口代理，委托中国D公司等报关进口，并通过要求境外供货商提供虚假发票等手段，从境外走私木材入关178次，累计偷逃税额合计人民币230余万元。C 公司将进口板材在浙江省、上海市等地销售，部分销售收入进入C 公司账户，部分进入孙某实际控制的杭州E 商贸有限公司（下称E 公司）等账户，通过上述账户按报关价向浙江A 集团有限公司支付货款，通过B 公司及李某个人账户向境外供货商支付差额部分款项。
2004年5月，C 公司、孙某及邹某因涉嫌走私普通货物罪被杭州海关缉私局立案侦查，C 公司所有的500万元人民币亦被杭州市海关缉私局暂扣。后该案于2004年8月移送至杭州市人民检察院审查起诉，公诉机关指控上述三被告以低于真实价格的报关价格向海关申报进口，走私进口木材，偷逃应缴税额230余万元人民币，均已构成走私普通货物罪。
本所接受C 公司委托，仔细地查阅了案卷，积极地调查取证，逐渐掌握了该案脉络。经过认真研究，整理出了成熟的辩护思路，决定对C 公司作无罪辩护。
争议焦点
本案公诉机关主张被告单位C 公司的走私行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定，且犯罪事实清楚，证据确凿充分，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。但被告单位C 公司认为该公司是孙某等人为了个人进行违法活动而设立的，并且以木材进口走私为公司的主要业务活动，走私犯罪的获利已被其私分，C 公司本身并无非法所得，因此不构成犯罪。
围绕着该案究竟是C 公司的单位犯罪还是孙某、邹某的个人犯罪的问题，控辩双方进行了激烈的辩论。争议的焦点集中体现在单位犯罪与个人犯罪的认定上。
审理判决
本案的诉讼进程可谓一波三折。2004年12月14日，杭州市中级人民法院作出一审刑事判决，认为被告单位C 公司犯走私普通货物罪并判处罚金人民币235万元，而被告人孙某和邹某则以走私普通货物罪分别被判处六年和四年有期徒刑。被告单位C 公司认为一审判决事实认定和适用法律均存在错误，处罚不当，遂依法向浙江省高级人民法院提出上诉，并在上诉状中明确提出了不构成单位犯罪的理由，同时通过审计师事务所对C 公司的所有木材业务进行审计，表明C 公司本身并未因进口木材业务而获利，并将审计报告作为证据提出，请求二审法院依法改判，宣告C 公司无罪。
2005年3月21日，浙江省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审刑事判决，发回杭州市中级人民法院重新审理。
杭州市中级人民法院依法组成合议庭进行审理并于2005年7月26日判决被告单位C 公司无罪。被告人孙某以走私普通货物罪被判处无期徒刑，被告人邹某以走私普通货物罪被判处十四年有期徒刑。
但是，杭州市人民检察院不服重审结果，认为对自然人系轻罪重罚，且将赃款人民币500万元发还被告单位存在错误，因此向浙江省高级人民检察院提出抗诉，本案再次进入浙江省高级人民法院审理。浙江省高级人民法院最终采纳了被告单位的观点，驳回了检察机关的抗诉，宣告被告单位C 公司无罪。
经典评析
（一）综观本案，无论从单位犯罪的构成要件来看还是从法律适用上来看，本案被告单位C 公司都不构成单位犯罪
我国刑法和司法解释均未对单位犯罪下定义，但是根据我国刑事法律的一般理论，单位犯罪通常是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取本单位利益，由单位的决策机构决定实施，或者由单位的负责人或其授权的主管人员实施的危害社会的行为，这种理解同样适用于单位走私犯罪。在认定单位走私犯罪时，除了以单位名义这一表面现象以外，不能脱离单位走私犯罪的两个主要特征：单位意志的整体性和单位利益的团体性。而这两个特征中最根本的是单位利益的团体性，即为单位谋取利益。
根据《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位负责人或被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。
同时，根据1999年6月18日通过的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条和第三条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。其中，单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。而走私所得归单位所有是单位走私犯罪的最主要特征。
本所律师根据该案证据，针对单位犯罪的构成要件依法提出了自己的辩护意见。
1.被告人孙某、邹某及廖某设立公司的目的就是从事走私犯罪，即采取以低报价格的方式进口木材走私来谋取个人利益。
首先，2002年12月20日的会议备忘录清楚地说明了孙某、廖某和邹某三人设立公司的目的。该备忘录是真实的，有三方亲笔签名，且三人对签名的真实性均无异议，确系其真实意思的表示。
其次，上述三人在各自盘问笔录中对C 公司设立目的的供述也相互印证，证明了设立C 公司之初三人就打算采取低报价格的方式进口木材谋利。根据杭州市海关缉私局的盘问笔录，2002年12月，孙某、廖某和邹某三人“在筹建C 公司时，采取低报价格的方式进口木材，同时，为低报价格走私进口木材提供方便，决定在香港收购B 公司”。此时，孙某尚未找到“业务掩护”浙江A 集团有限公司。2003年2月，C 公司成立后，完全按照孙某等人事先的预谋，通过B 公司大肆进行走私活动。
浙江A 集团仅仅是做大业务规模的考虑，对孙某等人的犯罪故意和犯罪活动毫不知情。后来孙某供述称：“是我找来廖某和邹某合作，我们三人一致认为如果木材按正常操作是要亏本的，所以延续了低报价格的做法，只有这样才能降低成本，增加利润，这是我们心知肚明的。”
邹某也在盘问笔录中供述称：“2002年底，廖某、孙某与我三人经商量决定找一家比较有信誉的壳公司作为我们的业务掩护，主要从事低报价格进口木材，后来孙某发挥他的优势，找到了浙江A 集团。”
再次，C 公司设立之初的业务就是从事低报价格进口木材。根据法院的认定，第一笔走私发生在2003年2月6日，而C 公司正式成立的时间是2003年2月11日。
因此，C 公司还没有正式成立走私行为就已经开始了。
2.孙某、邹某和廖某实际获取走私的获利并没有归公司所有，浙江A 集团分文未得。
首先，走私进口的木材并没有全部入公司的账。走私货物的价值分两部分：一是报关价值，二是报关价值与市场价值的差价，即低报部分。孙某等人只是将报关价值入账，并没有将货物的全部真实价值入账。同时，孙某等人利用E 公司和李军个人账户支付大量差价款，通过与E 公司的关联交易转移了C 公司的利润。
其次，从侦查的情况来看，孙某、廖某和邹某三人在2003年和2004年已有多次分红，且分红的时间和具体情况也都很清楚，但是同为股东的浙江A 集团却对此丝毫不知情。虽然孙某和邹某均辩称分红来源为期货经营的利润，但是通过公安部门对孙某开设的所有期货账户盈亏情况的调查表明，孙某以E 公司名义在上海F 期货公司设立的账户自2003年至2004年7月共亏损80多万元，在江苏G 期货的账户基本持平，而孙某以个人名义在F 期货公司的账户亏损60多万元。同时，邹某和廖某没有开设期货账户。从期货账户上过账并用来分红的资金全部是由木材走私所得。也就是说，无论是E公司还是孙某，经营期货均未获利，分红来源为期货经营所得利润的说法是虚假的。
再次，审计报告表明木材走私并没有给公司带来利润。由于进口需要，被告单位C 公司委托A 集团对外开立信用证，并对外付款，木材销售的部分回笼款进入被告单位账户，用以归还A 集团信用证垫款及账面成本开支。这并不意味着公司获取了走私的非法所得。真正的所得根本没有进账，而直接以现金或通过银行卡流进了孙某、邹某和廖某的口袋。该案案发后，公安部门委托浙江H 会计师事务所对公司2003年和2004年的财务进行全面审计，该审计报告表明被告单位2003年和2004年经营木材业务没有利润反而亏损355万元，这也进一步证实了被告单位未获利而个人获利的事实。
3.走私进口木材已经成为C 公司的主要活动。
从公司2003年2月设立开始至2004年5月案发，孙某、邹某和廖某三人在前后不足16个月的时间里，已经认定的走私行为就达178起，平均每个月十多起，这对于只有十几个人的小公司而言，不能不称得上公司的主要活动。就已经认定的178起走私行为的次数、时间、频度等来看，足以认定公司主要从事低报价格进口木材的走私犯罪活动。
（二）单位犯罪与个人犯罪辨析
单位犯罪与单位内部成员个人犯罪有着明显的界限，我国刑法对待这两类犯罪在刑事政策上也是有区别的。总的来说，对待单位犯罪中的单位成员的惩罚，要比单纯的个人（自然人）犯罪要宽。比如，有的犯罪，如果是自然人犯罪，其法定最高刑为无期徒刑、死刑，如果是单位犯罪，其成员的最高刑为10年以上有期徒刑（如《刑法》第153条）或者无期徒刑（如《刑法》第192条等）；而有的犯罪，个人犯罪的法定刑，要比单位犯罪中单位成员的法定刑高一个档次（如《刑法》
第175条等）；还有的犯罪，如是个人犯罪可以并科罚金，而单位犯罪中的单位成员则无并处罚金的规定（如《刑法》第182条等）。因此，为了不宽纵犯罪，法律对单位犯罪主体的确定一直采取从严原则。在目前的司法实践中，有相当多的自然人为掩盖其罪行，把单位作为犯罪的工具。对这些犯罪如果都以单位犯罪来对待，实际上就纵容了犯罪分子，使其逃避了较重的刑罚处罚。
为了单位利益而实施犯罪，或者在具有违法所得的情况下将违法所得归单位所有的，是单位犯罪。单位中的个人假借单位名义实施犯罪，为个人谋取非法利益的，或者单位虽经集体研究决定实施犯罪，但个人共同分取违法所得的，则因利益归属的个体性而只能以个人犯罪处理。律师工作中也应当从个案的具体情况出发，明确单位成立的目的、单位的主要活动行为和单位利益归属的团体型是区分单位犯罪和个人犯罪的重要依据。尤其注意把握犯罪行为是否单位意志的结果，是否表现为单位意志，是否自然人意志的结合等因素，避免把个人犯罪误当成单位犯罪处理。
本案不但历时较长，而且案情也比较复杂，本所律师在查明相关事实的基础上，查阅了大量法律法规，依法调取案件证据材料，在整个诉讼过程中围绕着该案的争议焦点提出了自己的辩护意见，即本案为个人犯罪，而非单位犯罪，被告单位C 公司无罪。在此基础上，本所律师进行了有理有据的辩护并获得胜诉，最终维护了委托人的合法权益。
