（三）童某某的行为，不符贪污罪的构成要件
1.与本罪的客观方面要件不符。
本罪在客观方面表现为利用职务之便，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
本案的指控和两次一审判决均认定：2003年8月，被告人童某某、施某某、郑某某经密谋（或称共谋），采用隐瞒事实、虚报冒领的手段非法占有公款17余万元，其行为已构成贪污罪。该认定被告人的构罪的客观方面表现为“隐瞒事实、虚报冒领”，非法占有，也就是表现为“骗取”的行为特征。其实，根据本案的全部证据，根本不能证明被告人的行为符合上述特征。
第一，综观本案证据，不仅不能证明“隐瞒事实”，恰恰只能证明三被告人的行为是公开的：
①商量是正常公开的商量。
其一，从身份看，是正常的公开的：参加会议的童某某是当时的孝顺镇党委副书记，施某某是分管镇西开发区的主要领导人，郑某某是拆迁涉及村的村委主任又是拆迁已受影响的人，这三人商量是正常的、公开的。
其二，从商量的内容看，均为涉及拆迁事宜，亦属正常的、公开的。
其三，从地点看，在办公室，且门是开着的，送茶的同志可以随时进出，且送茶的同志还称听到其中几句，这都证明是正常的、公开的！
因此，本案证据证明不了非法的“密谋”（或共谋）。
②列“清单”和附“清单”是正常、公开商量的公开“延伸”行为。
其一，“清单”给郑某某的170935元已单列为一条（第11条），并单列了A.一层厂房（东）600m2×200元，计120000元；B.厂房基础（西）600m2×60元，计36000元；C.围墙166米×90元，计14935元等三项细目，标明得如此详细，是特殊青苗等无法混同的，亦是与其他人的厂房无法混同的，给郑某某就是给郑某某的，这也足以证明是正常的、公开的。
其二，有书证（领款凭证）证明：施某某在该凭证背书了：“附清单，请审批”字样；该书证的正面有徐双弟的批示：“同意付款”的字样。而施某某的供述当时是附了“清单复印件”的（见原二审庭审笔录），而张某某、徐双弟等人的证言称：没有看到清单，事实上所谓附的是《报告》而不是清单。
面对这针锋相对的两组证据，孰真孰假，应当是一目了然的：
A.法定的证据效力：书证高于言证。控方和某某区法院凭什么以张某某、徐双弟等人的言证否定书证。
B.控方称三被告搞“清单”是为了作为将来应付检查之用，此是无据的推测，而推测是不能作为证据的！
C.本案的“清单”问题，推不出“只附报告不附清单”
的结论：
首先，施某某在财务凭证上背书了“附清单，请审批”字样，这是无法否定的铁的事实。
其次，对此笔款有五个审批环节，徐双弟等人作为审批的人员，又不是文盲，不认得“附清单”三个字，如果附的是《报告》而不是“清单”，在审核批准过程中，不可能不发现，定会要求将《报告》更换成“清单”，“附清单”三个字是对审批款项用途的特殊而重要说明，不可能没有看到和不要求更换的情况，因此，有“附清单”
三个字，应推定为附有清单（注意：这还有同一天两张发票，另一张148万元的凭证，施某某也背书“附结算清单”，而实际也附了清单，可间接证明本案财务凭证上当时也确实附了清单的），这是正常的合理推定。
再次，既然财务凭证背后有“附清单”字样，尔后不见了清单，这不能反推当时没有附清单。因为，这无法排除所附清单的复印件的两种去向的可能：一是遗失的可能，二是故意被抽掉的可能。更何况，童某某和施某某均称：其后在财务资料中还看到过清单的复印件，故前述两种可能更无法排除。
我们上述推定是合法的无罪推定。而控方认为“没有附清单”和清单是为了应付将来检查之用的说法，既违反“书证效力高于言证效力”的证据规则，又是违法的“有罪推定”的结果，而“有罪推定”是法律所禁止的！因此，控方想用“没有附清单”来证明三被告人“隐瞒事实”的结论，是完全站不住脚的！
③郑某某领钱是公开的。虽然郑某某没有给村会计凭证，但不能据此认为郑某某领钱是隐蔽的。请看事实：
其一，出纳方金银知道领了这笔钱；
其二，村副支书傅某某和村民知道郑某某领了这笔钱。傅某某的证言，详细地证明了他曾多次去镇里要求解决特殊青苗款的问题，后知道郑某某领了这笔钱，并向镇里反映过。
上述足证郑某某领这笔钱是公开的，假如郑某某真的是与童某某、施某某合伙贪污的，敢这么公开领款吗？
显然不能。我们这个推定是合法的“无罪推定”，而控方抓住郑某某收款不出具凭证就推定其“隐瞒事实”（注意：事实上，郑某某收款不出具凭证的行为，绝不能掩盖前述他公开领款的行为和方金银、傅某某知道他领了这笔厂房拆迁款的事实！），构成贪污，又是使用违法的“有罪推定”的结果！
综上可见，本案三被告人对郑某某的拆迁补偿款从商量、审批（附清单）、领取（郑某某这17余万元）的三个根本环节上都是正常的、公开的，根本不存在控方指控的“隐瞒事实”的情形，绝不能以言证否定书证，以点（郑某某无收款凭证）代面，管中窥豹，作有罪推定！
第二，综观本案证据，不能证明“虚报冒领”的事实：
①本案不存在“虚报”问题：
什么叫“虚报”？没有事实而虚构事实为虚报。
但本案根本不存在此情况！
其一，郑某某厂的围墙已被拆了20米，客观存在；其二，郑某某的12间厂房被“叫停”（叫其停建），客观存在；
其三，张某某也承认这“叫停”是他通知的（“我发现郑某某的厂房在施工……我就叫童某某通知郑某某停建”）；
其四，“叫停”原因（因按规划要拆迁部分）和其后因下水道问题而暂不拆迁的原因，均是镇里引起，显然应给予补偿，这也是客观存在；
其五，镇委张某某书记以郑某某厂在拆迁红线之内，要求童某某通知郑某某停建厂房，证明郑某某厂部分在拆迁范围内，客观存在；
其六，从道路实际情况看，第一期30米的工程已完毕，但新路要与老路对接，必须拓宽，拆迁郑某某厂房只是时间问题，这亦是客观存在。
这些客观存在充分证明本案给郑某某的钱，不是“虚报”！
至于这笔钱先付（拆迁前付）后付（拆迁后付）、多付少付（可以按实际结算，可以多还少补），均与“虚报”无涉，更与贪污无涉！
至于控方和金东法院称：经测绘，这笔钱还不到赔偿给郑某某厂预计损失的一半。他们均想以此来证明“虚报”的事实。对此，我只能掩口葫芦，控方和金东法院怎么能将“部分拆除”和“全部拆除”混为一谈呢？凭此一点，就能反证错控错判！三被告人根据规划拆除的部分预计付款，不把按规划不拆除的部分厂房的损失计算在内，这更证明了三被告人的实事求是的态度和行为，控方和金东法院怎么将三被告人的实事求是的行为作为“虚报”的依据呢？！这真是南辕北辙！如此办案，焉能不谬？！
至于所谓郑某某在拆迁时可以再领一笔补款问题，第一，郑某某领款是公开的，绝对不可能再领；第二，即使可“再领”，也仅仅是一种推测，不能作为定案证据。
