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第24章 市场管理法(7)

(二)特殊主体

除了经营者以外,在中国的反不正当竞争法中还涉及到两种特殊的主体,一个是“公用企业或其他依法享有独占地位的经营者”(第6条,第23条),一个是“政府及其所属部门”(第7条、第30条)。

二、反不正当竞争权的客体

我国的反正当竞争法的法律关系客体,也就是反不正当竞争权的“权利客体”,即权利主体的权利和义务所指向的对象。

反不正当竞争权的权利客体是经营者在市场经营活动中的竞争行为所涉及到的商标、商号、专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果。这主要是针对狭义的反不正当竞争权而言。

三、反不正当竞争权的内容

反不正当竞争权的内容即反不正当竞争权的法律关系内容,也是反不正当竞争法的法律关系内容,指的是法律关系主体在法律上的权利和义务以及法律关系主体享受权利承担义务的实际行为。

由此可见,要想弄清楚反不正当竞争权的法律关系内容,关键是对不正当竞争的行为正确界定。

(一)界定不正当竞争行为的基本原则

《反不正当竞争法》第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”这是市场交易的基本原则,或者称为合法竞争的基本原则,也是界定不正当竞争行为的基本原则。(二)构成不正当竞争行为的要件

不正当竞争行为是违反反不正当竞争法规定的行为,即包括该具体界定禁止的不正当竞争行为,也包括那些违背了“自愿、平等、公平、诚实信用”原则,或者违背了“公认商业道德”的行为。

(三)不正当竞争行为的界定

在我国《反不正当竞争法》第二章(第5条至第15条)对广义的不正当竞争行为作了具体界定,有不正当竞争行为,也有限制竞争行为。

除此之外,依据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款,凡是违背“自愿、平等、公平、诚实信用”原则,或者违背“公认商业道德”原则,都可以认定为不正当竞争行为,这是界定不正当竞争行为的最基本的方法。

第三节 我国的不正当竞争行为

在我国《反不正当竞争法》第二章(第5条至第15条)中列举了以下不正当竞争行为:

一、不正当交易行为

不正当交易行为,就是混淆商品服务的来源,根据《反不正当竞争法》第5条规定,不正当交易行为包括以下几类:

1、假冒他人的注册商标;

2、擅自使用知名商品的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的;

所谓知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所熟知的商品。商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者相近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。

3、擅自使用他人的企业名称或者商号,使人误认为是他人的商品;

4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

二、商业贿赂行为

《反不正当竞争法》第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。经营者可以明示给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。经营者在账外暗中给与对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。

在商业贿赂的学习中,一定要注意商业贿赂与折扣、佣金的不同。

折扣即价格折扣,亦称让利,它是指在商品购销活动中经营者在所成交的价格上给对方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。折扣和非法回扣的显著区别在于,折扣要以明示的方式给付对方,折扣的给付方和收受方都要如实入账,否则就要承担法律责任。

折扣即是指在市场交易活动中,具有独立地位的中间人因为为他人提供服务、介绍、撮合交易或代买、代卖商品而得到的报酬。

三、虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。它包括对质量作引人误解的虚假表示和虚假广告宣传。

广告的经营者不得在明知或者应当知道的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

四、侵犯商业秘密的行为

详见第四节。

五、倾销行为

倾销行为是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销售商品的行为。

根据《反不正当竞争法》第11条规定,有下列情形之一的,不属于不正当行为:

(1)销售鲜活商品;

(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

(3)季节性降价;

(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

六、非法搭售行为

非法搭售是指经营者在销售商品时,违背购买者的意愿强行搭售商品或者附加其他不合理条件的行为。

非法搭售行为包括两种情况:

(1)销售者违背购买者的意愿搭售商品;

(2)销售者在销售商品时向购买者附加不合理的条件,主要是增加购买者的附加义务。

七、违规的有奖销售行为

《反不正当竞争法》第13条规定,经营者不得从事下列有奖销售:

(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。

八、商业诽谤行为

《反不正当竞争法》第14条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

九、通谋投标行为

《反不正当竞争法》第15条规定,投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。

十、强制交易行为

《反不正当竞争法》第6条规定,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。

十一、滥用行政权力行为

《反不正当竞争法》第7条规定,政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。其中前两类行为属于超经济强制交易行为;后两类行为通常被称为地区封锁。

第四节 商业秘密的法律保护

一、基本概念

(一)商业秘密

在我国的《反不正当竞争法》第10条中对商业秘密作了以下定义:“本条所称秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

(二)技术秘密

技术秘密,又被译为技术诀窍,是一种主要的商业秘密,是包含有技术性内容的商业秘密的统称,在历史上和一些国家中曾经作为商业秘密的同义词。

这个词在技术贸易中使用得较多,在商业秘密被作为知识产权从法律上确立其地位以后,技术秘密仅是作为商业秘密的一个组成部分,即所有涉及到技术内容的商业秘密或者作为商业秘密加以保密的技术信息,包括产品设计、工艺及工艺流程、检测方法、原材料配方、工程设计、技术发展预测、与技术有关的管理方法、产品或技术的检测数据和报告等。

二、我国的商业秘密保护

《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。该法第25条规定:“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

《反不正当竞争法》对于商业秘密的保护明显存在两个问题,一是有关条款规定较粗,不便于操作,为此,有些地方出台了贯彻实施反不正当竞争法的实施办法;另一个是对于严重构成侵犯商业秘密权的行为、构成犯罪的没有追究刑事责任的规定,这是一个很大的缺陷,不利于对商业秘密加强保护,也不符合TRIPS等有关国际条约的规定。

为了提高可操作性,1995年11月23日,国家工商行政管理局以第41号令发布并施行《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。

我国从法律上将侵害“商业秘密”与刑事犯罪联系在一起,始于1992年“两高”对盗窃罪的扩大解释。

在1997年3月15日通过的刑法修订案中增加了“侵犯商业秘密罪”条款(第219条);并于1997年10月1日开始实施:

“第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人,和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

第五节 国家对不正当竞争行为的规制

一、对不正当竞争行为的监督检查

我国监督《反不正竞争法》实施的途径,一是行政监督检查,二是司法途径。

(一)行政监督检查

《反不正当竞争法》第3条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。”可见,各级人民政府和县级以上工商行政管理部门是行政监督机关。

监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:

1、询问权。按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。

2、复制资料权。查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

3、检查财物权。检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。监督检查部门有权依法作出行政处罚决定。

(二)司法审判

人民法院行使司法审判权,以保证反不正当竞争法的实施。由人民法院主管的不正当竞争案件有三种类型:

1、被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以直接向人民法院起诉;

2、当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的,或者对行政复议决定不服的,在法定期限内可以向人民法院提起诉讼;

3、不正当竞争行为情节严重,构成犯罪,依法追究刑事责任的,由人民法院受理。

二、不正当竞争行为的法律责任

所谓法律责任是指因违法行为应承担的法律后果。法律责任一般包括民事责任、行政责任、刑事责任三种。

(一)不正当竞争行为的民事责任

在不正当竞争行为的法律责任中最基本的是民事责任。

我国《反不正当竞争法》第20条对不正当竞争行为的民事责任作了原则规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

从我国《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争的定义,第20条对不正当竞争行为民事责任的原则规定,第5条至第15条所列举的不正当竞争行为的民事责任主要属于侵权责任,也涉及到一些违约责任(如第10条第(三)项所列行为);不正当竞争行为给受害者造成的损害主要是侵权损害。

这里所涉及到的侵权,主要是对财产权的侵害(包括有形财产权和无形财产权),也涉及到一些对人身权(如第14条所列损害竞争对于商誉行为)的侵害。

承担民事责任的方式,这里主要强调的是赔偿损失(包括经济损失和精神损失),但并不排除可以采用停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、支付违约金等方式。

赔偿损失(或称为损害赔偿)的范围包括三部分:经济损失(或称财产损失)、精神损失(或非财产损失)、被侵害者合理的调查费用。经济损失包括直接损失(现有财产的减少)和间接损失(应得财产的减少)。合理的调查费用包括诉讼费等在内。

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