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第6章 国外体育无形资产法律保护及其研究的有关情况

国内外体育无形资产法律保护及其研究情况概述

开展对体育无形资产法律保护的研究,需要站在应有的历史高度,认真考察和全面把握国内外体育无形资产及其法律保护的现实状态和研究成果,以更加开阔的胸怀和开放的姿态,在不断学习了解和吸收借鉴的过程中,促进本课题研究的展开和深化。

在市场经济发达的国家里,体育无形资产给体育活动的组织者、主办者带来了巨大的商业价值。借鉴国外体育无形资产的理论研究和保护经验,对于促进我国体育无形资产方面的研究以及加强我国体育无形资产的法制工作都是十分必要的。

目前,我们对国外从法学角度或是体育学角度对体育无形资产从整体上进行较为系统的理论研究和法律保护方面的专题研究还掌握得不多,国外正式出台的专门法律法规也较少见。现将收集到的散落各处的国外涉及体育无形资产、知识产权方面的法学分析和有关保护实践情况以及个别的法律纠纷案件进行归纳如下。

(一)体育竞赛表演权

目前,大多数国家所遵循的惯例是体育表演不被视为艺术作品,因此不受版权法的保护,运动员也就显然被排除在享有此类权利的艺术家的范畴之外。只有当体育表演符合相关国际公约中对艺术作品的定义时,它才能够受到版权保护。按照弗兰克兹·沃尔洛兹在撰写“体育与版权”一文中提出的不论其作品是否具有价值或用途,只要具有“个人特色”的独特风格,也就是作者个性的一种体现,就理应受到版权法的保护,例如新闻节目和广播电视中的体育评论。各国法律已将文学作品或艺术作品认定是智力活动的产物,并在法律条文中予以明确,但具体对体育表演似乎却排除在版权或相关权利之外。究其原因,弗兰克兹·沃尔洛兹认为,一个滑雪运动员的运动并非由参赛时的计划活动(智力的)所决定,而更多地是由滑雪道的地形以及运动员身体的本能反应所决定。因此,也就不能满足在某些立法条文中对具有“个人特色”作品享有保护范围的规定。

按照弗兰克兹·沃尔洛兹的观点,如果运动员享有提供给表演艺术家的版权保护,其体育活动必须符合《伯尔尼公约》中所述关于艺术作品的定义。那么判断一项体育活动是否受到版权保护,应该首先判断这项体育活动是具有艺术性还是仅仅具有体育性。从国外法学家通常论及的两个主要分辨标准来看,其中一项是根据体育活动的竞技性,另一项则是根据体育活动的智力性。一些人认为,当含有一定艺术成分的活动,如花样滑冰和体操出现在比赛时不应享有版权保护,因为这些活动的“舞蹈性”是用于向裁判证明运动员具有完成高难动作的能力。但弗兰克兹·沃尔洛兹对此观点不予以承认,他认为我们无法根据以上的论点区分同一花样滑冰动作在表演和比赛时的不同,因此以竞技性区分艺术与非艺术可能不是最好的标准,应被取缔。弗兰克兹·沃尔洛兹还认为如果取消了这种竞技性标准,那么任何一种体育运动,不论是否出现在比赛中,都可以作为具有“个人特色”的人类思维的一种体现,含有其创作者个性的痕迹,因此可以享有版权保护。从这一观点看,体操运动员、滑冰运动员、花样游泳运动员、跳水运动员、自由式滑雪运动员、骑手、冲浪运动员等都可以像其他许多作家或表演艺术家一样利用版权保护他们的体育形象,以免被非法利用。【1】

此外,Bernard J.Mullin,Stephen Hardy,William A在2000年出版的Sport Marketing一书中论述到有关体育竞赛是否具有版权的问题,目前还没有得到一个令人满意的答案,仅体育竞赛的广播和有线转播享有版权保护。1976年美国国会修改了版权法,以确保现场直播和体育竞赛的即时转播享有版权法的保护。国会认定摄影师、导演和制片人是创造性劳动者,他们均属于著作权人(原创者)。从另一方面而言,在实际的体育竞赛中,因为没有著作权人的存在,所以它将不受到版权法的保护。

以上三位作者还通过列举NBA诉摩托罗拉(MOTOROLA)及S.T.A.T.S公司等案件说明了美国对有关具体体育竞赛版权采取的态度以及司法处理结果。本案原告NBA要求美国第二巡回上诉法庭确定NBA在比赛进行中是否能对统计数据和比分据为己有,因为摩托罗拉的Sport Trax寻呼机系统也显示NBA在比赛中的信息。Sport Trax寻呼机的操作依靠一种由S.T.A.T.S.公司记者们提供的“数据补充”,这些记者从电视观看比赛或从无线电聆听比赛,然后使用一台个人计算机键入比分的变化及其他诸如投篮命中、投篮未中、犯规及计时变化的信息。信息由调制解调器转播至S.T.A.T.S.公司的主机,再由主机将这些要再次发送的信息进行编辑、分析和格式化,然后将这些整理过的信息通过卫星发送到各个调频无线电网络,从而可依次发射一个信号让单独的Sport Trax寻呼机接收。在美国在线网址上,S.T.A.T.S.公司也稍微提供一些更全面更详细的实时比赛信息。法庭判定国会只有保护联赛在比赛时的记录播放的权益,而不保护由摩托罗拉雇员获得然后发送至摩托罗拉寻呼机的实时数据(比分与关键比赛等)。因而,法庭认定摩托罗拉及S.T.A.T.S.公司在发送从电视和无线电取得的实时NBA比分及统计数据中没有非法滥用NBA的财产所有权。

温特法官也注意到,在此案中体育比赛没有受到版权法的保护是因为他们本身不具有原创性(authored),大量参与比赛的准备工作也不具有原创性。温特法官声明,原创性其实确实存在,为了吸引球迷,竞争对手复制了比赛(集体项目)或者是动作(如体操、花样滑冰)。但如果运动员和教练员对某些动作和项目以版权方式进行了保护,那么竞赛将会受到限制,比赛也将因为版权的实施而陷入窘境,同时,为了取得使用竞争者项目的许可也会浪费时间。体育比赛版权的问题也将会使所有合作者——对比赛有创造性贡献的联盟、运动队、投资人、运动员、裁判员都陷入困境。

尽管体育比赛可能不受版权保护,但在比赛过程中,比赛的组织者可以采取一些措施对自身权益进行保护。盐湖城奥林匹克组织委员会(SLOC)品牌保护经理沃尔(Wall)分析了美国有线体育电视台(ES-PN)在“极限运动(Extreme Game)”中用于保护其自身利益而采取的一些措施。该公司对“极限运动”这一名称和“X”符号使用了一个商标符号以表明已经申请商标注册。在所有美国有线体育电视台的“极限运动”的宣传材料上均贴有一个版权通知,同时还需要从所有运动员那儿得到广告弃权声明书。尽管这些措施不能在其他机构裁定与“极限运动”类似的比赛中保护美国有线体育电视台的权益,但起码可以通过不准他人使用“极限运动”这一名称和“X”符号而对美国有线体育电视台起到一定的保护作用。瑞德法官还建议了其他一些保护措施,诸如选择一个和这个比赛一样具有吸引力的与众不同的商标;与参与者确立各种长期合同;禁止赞助商赞助类似的或竞争者参与的各种比赛,这些可能都会保护比赛最终希望的目的。【2】

对于此问题各国的做法不尽相同,如意大利将体育比赛排除在任何版权保护之外;德国联邦法庭承认滑冰表演包含有戏剧因素,可以作为一种艺术作品;巴黎上诉法庭的一项决议将斗牛士划分在艺术家而不是运动员的种类中,同时还规定涉及跳水及在弹簧垫上空翻的运动属于哑剧表演(即用身体表现的艺术,包括体操表演),因此是思维的产物,可以享受版权保护;巴西对运动竞赛表演实施了法律保护并制定了相关的法律规定,如1973年颁布的第5988号法律第100条中规定了运动竞赛表演的权利,运动员组织有权禁止以任何形式录制、播放或转播收费入场的体育比赛项目,同时对运动员分配比赛所得收入的问题也做了相关规定。巴西还将足球比赛列入知识产权保护的范围,这样对于促进巴西足球运动的蓬勃发展起到了积极的作用。【3】

(二)形象权

按照郑成思主编的《知识产权保护全书》,本文将国外已出现的“公开权”、“商品化权”等术语所涉及的有关权利均归纳为形象权。【4】针对体育领域,形象权只是那些真正具有市场价值的运动员,也就是一流运动员才拥有的权利,更多的职业运动员由于水平一般,很难成为赞助商追逐的形象代言人选。有些国家认为,真人的形象权只有名人才具有,一个人成为“名人”后,就部分地丧失了他在民法中的肖像权与隐私权,而获得了形象权。【5】

2001年英国《体育商业》、《体育营销》杂志上均刊载过有关对形象权问题专门论述的文献,他们认为:

首先,在一些欧洲国家和美国,对个人权益的维护较为方便,尤其是体育明星们更容易保护他们的名字、图像和其他权益。但尽管如此,体育名人试图阻止他人盗用自己的姓名和肖像的案件也屡有发生,因为运动员们已经发现他们的姓名和肖像具有商业价值。文献同时还列举了意甲罗马队的队长托蒂与原俱乐部续约时,因为形象权转让而增加了合同金额的事例。事实上,这就是一个有关体育无形资产权利出让的例子。

其次,形象权实施所涉及的法律问题使所有权非常复杂。一般理解为运动员拥有自身的形象权,但没有成文的法律规定如何将这些权利转让出去。法律上的模糊说明,使你认为形象权是什么就是什么。在欧洲,由于此类事件发生的较多,因此这方面的法律意识略强一些。但其他国家,如英国,尽管有成文的合同说明权利的归属,但根本没有禁止第三方使用运动员形象权的法律规定。另外,有一些形象代言与运动员的体育成就无关,这就给了合同以外的形象一个使用余地。比如,英国超级足球明星贝克汉姆为洗发水生产商BRYLCREEM做的广告,由于不涉及体育方面的形象,就没有违反合同条约。在比利时,有职业球员起诉一家电脑游戏公司在游戏当中盗用了他们的形象。这就造成了运动员很多形象权的灰色区域。

运动员的形象权已逐渐成为体育市场的焦点问题。尤其是职业化程度高、市场开发潜力大的项目,由于运动员自己拥有形象权,电视台、比赛组织者和俱乐部在使用其形象时必须付费,从而又引发了一系列的新现象和新纠纷。

就目前来看,欧洲的足球俱乐部多从运动员经纪人那里购买形象权,作为整体合同的一部分。这种策略首先始于意大利和西班牙,现在已经扩展到整个欧洲大陆【6】。由于购买形象权在法律上得不到保护,很可能会出现多家公司宣称拥有同一名运动员形象权的现象。尤其是一些市场价值高的运动员,在知识产权方面就会经常出现问题,其形象被割离为很多单位,无法树立一个完整的形象。

通过Bernard JM,Stephen Hardy,William A在Sport Marketing一书中以及Michael DP在The danger of protecting too much:a comparative analysis of aspects of intellectual property in Hong Kong,Britain and the United States文献中列举的几个案例可以进一步说明,形象权和商标的实施是他们在运动员“品牌”时代采取的极其重要的保护手段和措施。

例如Haelanlaboratories诉Topps Chewing gum一案,就是涉及了在职业棒球运动员卡片市场交易中的权益争执。针对这个案例,法庭承认一个人身份所具有的权利,并称之为公开权(the right of publicity)(为避免混杂,统一定义为形象权)。同时还承认,运动员有授权许可制造商使用他们肖像生产和销售卡片的权利。这个案例为运动员和知名人士向盗用他们名字和肖像的人实施公开权打开了先河。在其他类似案例中,如Uhlaender诉Henricksen案,美国地区法院曾禁止明尼苏达地区的一位乒乓球制造商在未征得美国棒球大联盟运动员同意的情况下使用他们的名字,因为这些运动员对其姓名、肖像和技能拥有专有权。为了获取商业利润,体育制造商在使用明星级运动员和表演者的名字或肖像之前,必须获得他们的书面许可并支付适当的费用。

体育经营商从运动员和表演者那里得到许可的程度也很重要,因为许可程度等级能对一起滥用性质的法律诉讼提供一个有效的辩护。例如,旧金山巨人队(San Francisco Giants)和圣·路易斯卡丁内尔(St.Louis Cardinals)的队员以及Hall of Fame的成员Orlando Cepeda共同与Wilson公司达成了一个赞助协议,创立一个以Cepeda名字冠名的棒球促销活动。Swift公司是一家肉类加工公司,它同Wilson体育用品公司也开展过广告促销活动。按照商品促销的有关条款,通过收集Swift公司肉类产品的包装来换取Wilson公司生产的以Orlando Cepeda冠名的棒球。Cepeda诉Swift公司未经许可使用他的姓名、肖像、照片及签名。法庭发现在Cepeda同Wilson体育用品公司之间达成的协议中已授予Wilson公司“商业利用”Cepeda名字的独占权,该独占权允许Wilson公司与Swift公司建立促销关系。因此,使得Cepeda不能对Swift公司提起诉讼。【7】

鉴于美国宪法第一修正案具有对自由言论或自由表述的保护力度,所以在书籍、报刊、杂志、电视新闻节目、记录片或其他新闻媒体上使用知名人士的姓名或肖像无须经其本人许可同意,并且允许将运动员或表演者的姓名或肖像用在广告或促销媒介的各种出版物上,但前提是该运动员或表演者曾经在这些媒体上出现过。在Namath诉《体育画报》(Sports Illustrated)案和Montana诉San Jose Mercury News两个案件中,法庭允许被告使用其先前各种版本的出版物广告上刊登过的原告照片,以便销售他们的刊物。法庭认为这些照片再现了具有新闻价值的比赛,同时还认为报社本来就拥有宪法赋予的权利,可以通过重复使用新闻报道达到推销自身的目的。以上案例与Abdul-Jabbar诉General Motors案不同,它涉及的是在给Olds 88老爷汽车所做的一个广告中Lew Alcindor的名字和肖像被滥用,当Lew Alcindor的最高记录还确实具有新闻价值的时候,却把他的名字用在Oldsmobile(老爷车)的广告上。因此,它不被第一修正案所保护。

在判决某些模仿滑稽作品中滥用某人姓名或肖像的案件时,美国宪法第一修正案也发挥着作用。Cartoons诉美国棒球大联盟案,就是这方面的一个重要案例。美国第十巡回上诉法庭对原告根据第一修正案授予的各项权利所创作的模仿滑稽卡片予以完全的保护,法庭确定该模仿滑稽卡片提高了曾经在美国棒球大联盟这家重要的商企中工作过的知名人士和球员的社会知名度,但法庭认为这些卡片没有得到保护,因为他们提供的幽默性要大于其严肃性。这样,原告在制作模仿滑稽商用卡片时被第一修正案赋予的权利就超出了由美国棒球大联盟对其成员的姓名(names)和肖像(likenesses)公开化规定的权利。

多个法庭也已承认对绰号具有公开权及商标给予保护的权利。在Hirsch诉S.C.Johnson & Son有限公司的案例中,原告Elory队绰号为“疯腿(Crazylegs)”的Hirsch在提不出证据的情况下断言该绰号属于他,并宣称它具有商业价值。被告在了解这一点后,在市场上推出一种称为“疯腿”的女用脱毛胶。在对S.C.Johnson&Son有限公司的一次诉讼中,Hirsch根据两个法律上的理论寻求赔偿,其诉称被告出于商业目的而滥用了他的名字和肖像,侵犯了他的隐私权(right to privacy)并侵犯了他拥有的绰号“疯腿”的商标权(trademark right)。法庭判定名人的绰号确实具有价值,因此,Johnson公司在既没有得到Hirsch对其使用的允许,也没有对其使用给予Hirsch支付报酬的时候,不能使用Hirsch的绰号“疯腿”。该法庭还发现,所有要求保护绰号的案件中,该绰号都被明显地证明是属于原告人的。【8】

此外,还有一些国家的有关法律条文也可在这方面提供参考。例如,英国1988年颁布的《版权法》第103条规定:对侵犯作者精神权利者,法院可下达禁令。虽然在该条规定中没有提到被侵权人可以要求经济赔偿,但也没有否认被侵权人要求赔偿的权利。而这部版权法在1987年草案的第88条中则明文否定了被侵权人对其精神损失可以要求经济赔偿的权利。这说明了本来并不强调保护精神权利的英国,反倒走到了传统上强调精神权利的奥地利(司法实践)的前面。当然,英国法院在具体计算赔偿时是十分细心的,在确定是否应由侵权人支付赔偿时也是十分慎重的。

(三)体育标志

奥运五环的标志可谓是世人皆知。为了能够更好地维护五环固有的价值和尊严,世界知识产权总干事于1981年9月26日在肯尼亚首都内罗毕召开的外交大会上,由21个国家缔结了《保护奥林匹克会徽条约》。该条约准许巴黎公约成员国以外的参加了联合国的国家加入。为了保护奥林匹克标志——国际奥林匹克委员会宪章所规定的蓝、黄、黑、绿、红五环或单色的五环及其他颜色的五环标志,缔约国除了得到国际奥委会的许可,负有对由奥林匹克五环组成的或包含奥林匹克五环标志的商标予以拒绝注册或使注册无效的义务。不过在该条约生效前已注册的商标或在该条约生效前已开始合法使用的商标或其他符号,允许其在商业上继续使用,而且还允许为报道奥林匹克活动将奥林匹克标志使用于新闻宣传的行为。对于得到国际奥委会许可使用的使用费,其中一部分由被许可使用者所在国的奥林匹克委员会收取,使之成为各国奥委会的财政来源之一。【9】

为使奥运理念和奥运市场合伙人的权利不受损害,据英国《体育经营》2000年文献介绍,国际奥委会在体育产业中建立了完善而有效的品牌保护计划。例如,悉尼奥委会于2000年成立了专门的立法机构来保护奥林匹克运动的知识产权和奥运合伙人的契约权。此次立法,不仅是奥林匹克运作条例的最高形式,而且是迄今为止为维护奥运品牌尊严的最有效、最全面的一部法律。此外,国际奥委会还与各媒体达成了一些共识,对220个国家的奥运报道以及所有的奥运广告进行监督,坚决打击一切非法炒作奥运的活动,并对损害奥运品牌或侵犯奥运市场合伙人权利的行为进行处罚。悉尼奥委会还与澳大利亚海关合作,共同打击假冒伪劣商品。值得提出的是在2000年悉尼奥运会上,国际互联网也被首次列入管辖的范围。【10】保护奥林匹克会徽条约的主要目的,在于防止随便在贸易活动中使用该会徽。而该条约则是较少见的版权法与商标法交叉保护的范例。

此外,1988年,国际奥委会采取了一项重要的措施减少地区性赞助在商业上的混乱状况,产生了一个由组织委员会和主办国奥委会联合进行的商业促销计划。这个所谓的“单一促销计划”为所有国内和国际的赞助商们提供了特权,并成为国际奥委会对以后所有奥运会制定的一个基本法则。

美国奥委会根据业余体育法的规定,享有独家使用“奥林匹克”标志的权利,并拥有以下名称的使用权:“美国奥委会”、“奥林匹克”、“奥林匹亚”以及奥林匹克名言“更高、更快、更强”。另外,奥委会还有权让赞助者和捐助者使用奥林匹克标志。【11】

加拿大奥委会规定,加拿大奥委会标志等无形资产的开发,包括颁布标志特许使用证书、开发销售标志产品等,必须经过其批准同意后,厂家方可以将标志用于产品的宣传和包装广告等,但厂家必须支付一定的费用。同时,还规定加拿大奥委会是一个非赢利性的社会组织,享有减免税收的优惠政策。

土耳其是世界上第一个为奥林匹克运动专门立法的国家,该法规定对所有与奥林匹克有关的标志统统加以保护。

澳大利亚是世界上关于奥林匹克标志法律保护最为完善的国家,为了申办2000年夏季奥运会,澳大利亚在1987年就制定了《澳大利亚奥林匹克标志保护法》,将一切与2000年悉尼奥运会有关的标志都列入其保护的范围,1994年又通过了修正案,为奥运无形资产开发、打击“隐性市场”等各种非法侵权行为提供了法律依据,为2000悉尼奥运会的成功举办奠定了坚实的法律基础,使2000悉尼奥运会成为“现代奥运史上最成功的一次”。在奥运会结束后,澳大利亚联邦议会又于2001年10月1日,再次通过了修正案。

根据西班牙《体育法》的规定,西班牙奥委会是具有法人身份的组织,它有自己的资产和自主权力。不论是否有商业性的目的,任何公、私单位和团体,都不准使用五环标志,不准使用“奥运会”和类似容易造成混淆的标志和名称。

(四)体育电视转播权

电视转播的介入,是体育产业进入高速发展阶段的转折点。从资产特性看,电视转播权属于体育无形资产,它是非物质产品,不能作为物离开劳动者(运动员)而独立存在。目前,美国的各大职业体育项目都是由代表所有球队的职业联盟集体与电视网进行电视转播权交易,体育比赛的电视转播权是美国职业体育的重要收入来源。据《体育科学》1999年石磊等人发表的文献介绍,美国职业体育收入的37%~40%来自全国性的广播电视网,近20%的收入来源于地方性的电视转播。【12】

在许多国家,销售体育比赛的电视转播权不但已成为惯例,而且也成为体育部门财政收入的主要来源之一。但如何对其强化管理,规范市场运作,也是许多国家和组织关注的问题。

在1958年的《奥林匹克宪章》中首次提出电视转播权的问题,第49条规定:作为娱乐,现场直播奥运会比赛的权利须经国际奥委会承认,由奥委会组委会售出,所得利润按既定方案分配;电视或电影播放奥运会新闻时,节目引用奥运会的有关内容不得超过3分钟,电视台或电影在24小时内可以在新闻节目中插播奥运会内容3段,每段3分钟,每段与每段之间至少相隔4小时。

最新出版的《奥林匹克宪章》第1章第11条明确规定了国际奥委会对奥运会电视转播的权利,该条款规定:“奥林匹克运动会完全属于国际奥委会,国际奥委会拥有其中有关的全部权利,特别是(而且没有限制地)涉及该运动会的组织、开发、广播电视和复制的权利。”【13】

美国国会曾经对保护美国公众观看职业体育比赛电视转播的权利方面提出过许多立法议案和听证。《国外体育动态》1998年文献介绍,根据统计在美国国会讨论的有关职业体育议案和听证中,所涉及到保护职业体育电视转播权方面的问题最多,但是最终很少能形成有效的立法。60年代末,美国国会通过了一项临时立法,保证在三年内电视台有权转播这些比赛,但在1975年这项立法有效期满后,就这一问题未能出台新的立法。由于职业运动队与电视转播机构的矛盾日趋严重,在解决他们之间的争议时,往往是法院做最后的裁决。

根据美国当时法律,俱乐部(老板)拥有转播该俱乐部参与比赛的所有权利。但在某些情况下,这些权利也不能完全得到保护。如波士顿田径联合会(BAA)与WCVB-TV诉讼案就表明了这一点。波士顿田径联合会(BAA)拥有注册商标“波士顿马拉松”,而且投入巨资推广这项每年一度的赛事。波士顿与WBZ签订合同,授予该公司独立转播权。但是,WCVB-TV却现场直播了1990年的比赛,而且该公司还声称将继续转播1991年的比赛。波士顿田径联合会(BAA)向马塞诸塞巡回法院提出禁止令,结果被该法院驳回。

在波士顿田径联合会(BAA)案例的裁决中,地方法院认为不应该禁止公共街道上举行的具有新闻价值的比赛现场直播。波士顿田径联合会(BAA)当然不可能把波士顿马拉松放到自己控制的区域内进行。考虑到马拉松比赛的性质,要在私人修建的区域进行比赛是根本不可能的,除非限制有关人员进入公共区域,否则波士顿田径联合会(BAA)不可能禁止比赛消息的传播。因此,该比赛不能当作是一项受保护的比赛,而是一项任何人都能向公众报道、具有新闻价值的比赛。因此,得出的结论是体育俱乐部的所有者对那些有其球队参与并能控制公众进入比赛场地的比赛拥有唯一的转播权。当比赛是在公共街道上举行,而且无法限制公众进入比赛场地时,鉴于这类比赛具有新闻价值,比赛的组织者和赞助商不能控制转播权。【14】

此外,《国外体育动态》1998年刊载的“美国政府的职业体育政策”一文也曾介绍,美国的反垄断法确立了电视台之间激烈竞争的游戏规则,客观上为体育组织带来了巨大的商机。另一方面“反垄断豁免”又从另一个方面保护了体育组织的利益。美国1978年通过的《业余体育法》也有这方面的规定。这些立法,对于美国在电视转播技术上长期处于领先地位并成为包括奥运会等重大国际比赛的最大转播客户起到了保证作用。【15】

有关德国电视转播权的保护标准,通过International Journal of Physical education杂志发表的文献和Hon、Michael J、Beloff Qe等人1999年共同发表的Sports Law——6,Broadcasting,Marketing and Competition Law文献以及Paul Spink等人2000年出版的The international sports law center United Kingdom Professional sport in the EU一书可以综合了解到,在德国,随着各种体育活动的普及,体育比赛已成为新闻媒体采访报道的一个突出主题。而另一方面,体育俱乐部和投资人通过向媒体出售播放权赚取了一笔又一笔的巨额资金。以足球比赛为例,各个媒体机构支付给参加德国1999 ~2000赛季甲级和乙级联赛的各个俱乐部的费用高达五亿四千万马克(Amsinck,1997)。此外,媒体与体育之间的关系也经常发生许多问题,而造成这些问题的基点是因为欧洲的各种规章(规定)与宪法及成文法之间存在相当大的差异。

按照欧洲的标准,这些主要问题是根据1989年欧共体电视规程来处理的。第10条第4款禁止私下从事广告业务。第13条款声明为香烟和其他尼古丁产品所做的全部广告为非法的,1989年欧洲过境电视法公约中的第15条第1款原来也是这样规定的。此外,独家转播权的购买也属于对卡特尔(同业联盟)(TEC on cartels)的TEC条款81(原条款85)的范围,并且可能需要共同体的有关机构的认可。(Hohmann,1997)注:国家体育总局体育信息研究所2002年编辑出版的《市场经济条件下的各国体育政策》一书讲道,职业体育联盟从本质上讲属于民间机构,由职业队的业主们委托一些专家进行管理,代表这些业主们的利益,联盟对所属的职业运动队有较强的控制权和垄断权,被美国商业界称为“体育卡特尔”。

按照美国宪法的标准,基本法第5条款规定接收者和播放者拥有不受国家及各种机构干涉而接收和传播信息的基本权利。在此框架中,第5条规定了维护从通常可以获得的包括无线电、电视、及各种报纸在内的各种来源寻求和接收信息的权利。第5条款第2段保护新闻报道自由的制度和包括信息调查以及传播在内的发布全过程,但它不包括服务于各种经济动机的活动,例如体育比赛的赞助。

因媒体新闻采访报道各种体育比赛而引起的主要矛盾集中体现在成文法(Statutory law)和1996年广播国家条约(RFSTaatsV)中。成文法派生于竞争和卡特尔(同业联盟)法。一般条款包括在第1节§1不公平竞争法(UWG)内,例如禁止一切构成不道德或违法行为的用于各种市场目的的经营活动。如果电视台预先没得到许可就对各种体育比赛进行新闻采访和报道,那么其行为就会触犯该条禁令。

还有各种体育节目的标题或标示语可以从商标法中得到保护。§1节反卡特尔法(GWB)宣布为寻求不公平的利益为目的的体育协会与电视台之间的合作为非法共谋欺诈。最后,已在市场确立了支配地位的电视台受到包括§19~§20反卡特尔法(GWB)在内的反不公平对待各项规定的束缚。

各种宪法和法定的规则已在1996年广播国家条约(RFSTaatsV)中予以阐述。该条约的最重要的一些规定包括如下内容:一是规定电视台拥有自由广播各种体育竞赛结果和最精彩部分的权利,二是保证某些非常重要的体育比赛在免费电视中播放。其他的规定遵循了一般宪法规定的各种保证。

除了这些国家建立的章程,媒体和体育之间的关系还由各种独立的媒体机构采用的各种章程所支配,例如信息和广告之间的明显区别等。【16】

《体育产业信息》2002年最新转载《德国基尔希体育公司聘请市场调研公司保护国际足联电视转播权》一文,就如何进行电视转播权的开发和保护也提出了新意。文中论述2002年和2006年世界杯电视转播商德国基尔希体育公司,为保护购买世界杯电视转播商的权益,专门聘请了英国的体育市场调研公司(SMS)作为市场监督。英国这家体育市场调研公司将作为世界杯官方电视调查与监督中心,负责监督世界杯电视转播的运作情况,以确保世界杯现场直播只在指定的电视转播商的指定频道播放,而不会在一些未授权的频道中出现。超过120家指定的电视频道也会受到监督,以确保世界杯赞助商和合作伙伴的图标能够得到展现,并受到充分的保护。【17】

除美国、德国等国外,英国《新足球经济》杂志上也发表了一篇名为“新的足球经济”的文献,论述了自从足球经电视播放以来,英国足球管理权维持统一的观点,那就是越来越多的足球赛事经电视转播尤其是电视现场直播对到现场观看足球比赛的观众人数来讲是一种威胁。Williams1994年曾这样说过,即使是在20世纪80年代中期,足协也是有计划的限制电视转播,仅对大型的国外足球比赛进行现场直播。

受益于欧冠联赛(UEFA)的一些协会将电视转播足球赛事所制定的规定称为《14章》。其内容规定一个欧冠联赛(UEFA)成员国的足球协会无权转播其他成员国的足球赛事,除非这个成员国不反对被转播。然而,卫星电视的引入,使得《14章》失去了效用。英国天空广播公司对于大不列颠联合王国的转播信号只有一个来源,而与之不同的是,BBC和ITV两家广播公司使用的却是区域转播系统。结果是再也不可能阻止苏格兰观众参于到英国超级联赛的赛事中,而像苏格兰足协制定的足球转播权的保护系统也被进一步削弱了,欧冠联赛(UEFA)曾决定在94~95赛季开始时取消禁止电视转播足球赛事的法令。《14章》关于禁止电视对他国足球赛事转播解除的法令规定,不仅在最大范围内满足了观看足球赛事的观众,而且也确保了广告商和赞助商对三大欧洲赛事的投资利益。【18】

欧洲足联在出售电视转播权方面可谓是财源滚滚,但是由于采用打包方式出售冠军杯转播权,欧盟委员会于2001年7月20日表示,这一方式可能有违欧盟法律,他们对此进行了调查。

欧盟初步得出结论:欧洲足联的做法有违欧盟的竞争法。目前,只有那些财力比较雄厚的媒体集团才有实力夺得转播权,那些无法获得转播权的公司怨声载道。这导致了两个恶果:电视节目的足球节目减少且收看足球联赛或预定收费频道的费用不断上涨。欧盟要求欧洲足联做出决定。面对欧盟的质询,欧洲足联将面对挑战,如果被迫修正电视转播权的出售方式,欧洲足联的营收可能会受到影响,而这将是十分致命的。

(五)冠杯权和冠名权

美国1978年颁布的业余体育法中明确规定:美国奥委会拥有对美国奥委会、国际奥委会、国际残疾人奥林匹克委员会、泛美体育组织的标志、名称、用语等一切相关主题的专有权利。未经美国奥委会同意,任何人不得使用上述标志或名称。这一法案同时也赋予了美国奥委会批准捐赠者和产品、服务供应商使用美国奥委会或国际奥委会的商标、商用名称、徽记、徽章或标志的权利。美国奥委会同时又根据商标法,注册了自己的商用标志(USA五环)和专用语,进一步加大了保护力度。

同时,美国奥委会严格禁止任何奥林匹克赞助商的竞争对手参与奥林匹克主题的开发。此外,还规定奥运会获奖运动员未经许可不得为美国奥委会和TOP赞助商以外的企业做类似“我是奥运冠军,我喜欢……产品”的广告,以保护赞助商利益。

World Intellectual Property Report2002年撰文报道,在美国,除对奥运专用标志、名称等实行了严格规定外,各体育组织还通过各项法律、法规规范其组织与个体的行为,并形成了较为完善的法律保护机制,为市场开发工作的正常开展提供了法律保障。例如,Harlem Wizard娱乐公司诉NBA财产案,此案对于原告公司来讲也是不成功的。该案涉及Washington Bullets更名为Washington Wizard一事。原告Harlem Wizard是一支于1962年成立的巡回表演篮球队,其运作方式与Harlem Globetrotters有很多相似之处。Harlem Wizard诉称,由于华盛顿NBA队的侵权,将减少消费者对他们和他们队名的认同感,因此给公众留下了他们从名声显赫的NBA球队那儿盗用Wizard名称的印象,并诋毁了他们的荣誉。但法庭并不同意,指出这两个组织在同一市场范围内并没有存在竞争,两个名称共存也并没有给消费者造成混淆。尽管Harlem Wizard争辩原告和被告都从事篮球业务,但法庭还是缩小了对原、被告比较的范围。【19】

美国在线与德国汉堡的一家足球俱乐部签署了至今欧洲最大数额的场馆冠名合同。据《国外体育产业》2002年及Anita M.Moorman、JD.2002年发表在Sport Marketing Quarterly的Naming rights agreements:dream deal or nightmare?文献介绍,这家巨型的美国互联网企业为获得这个可容纳65 000个座位场馆的冠名权总共花费了3000万马克。该赞助合同将于2006年4月,即德国承接世界杯之前的两个月期满结束。国际足联规定在世界杯比赛期间,所有的场馆不允许有商业赞助名称。因此合同期限是有意安排的,以避免与国际足联的市场计划发生冲突,联系这次合作的中介公司UF【20】认为,这确实是个矛盾。美国在线之所以看重这个场地就是因为要举办世界杯,但国际足联的规定使美国在线实际与世界杯扯不上任何关系。虽然,观众们可能一时改不了口仍然称美国在线,但公开宣传时肯定只能讲汉堡体育场。美国在线失去了在全球暴光的大好机会。对此国际足联官员表示,他们已经与当地组委会达成协议,所有用于2006世界杯的德国场馆用名均不得使用商业名称。据推测,汉堡体育场与美国在线的合同很可能在世界杯之后续约。【21】

(六)体育用品商标权

英国《体育商业》2000年发表的《体育明星个人权益的开发》一文报道,在英国知识产权更多地侧重于保护“产品的设计思想”。法律没有赋予体育明星以“个人权益”使他们能控制自己名字的使用,一位明星运动员如果想防止自己的名字、图像等被用作产品促销广告,只能依靠各种一般法律,如发表声明以表明这个产品和自己并没有什么联系。对于商标权而言,法律保护的主要依据是商标法,商标权是需要注册后才能使用的。一个商标的作用是将它代表的商品或服务与其他的商品或服务区别开来,它可以使用个人名字,如果这个名字能用图形的方式显示其与众不同的特征。然而,大量普通人的姓名并不能符合上述要求。

在爱尔维斯·普雷斯利公司的申请案中,雅各布法官认为“当一位球迷购买印有球星肖像的卡片或杯子时,他购买的只是一类产品,而不是一个特定的体育明星的产品”。因此,法官裁定爱尔维斯商标并不具备特殊性。相反,一些英国足球运动员近期成功注册了他们的绰号和符号。保罗·加斯科因注册了“Gazza”商标,阿兰·夏洛注册了他的肖像。【22】

在美国,体育用品商标涉及如何保护的案例也是屡见不鲜,其中张忠元、向洪于2002年主编出版的《体育资本》一书介绍的案例就极具代表性。案情涉及耐克公司自从和乔丹创立“乔丹公司”以来,乔丹公司的发展蒸蒸日上,但是,没想到大名鼎鼎的乔丹,再把自己的名字作为商标之后,却卷入了一场法庭之争。

案例:乔丹商标竟然是侵权商标。

一家名为Chattanoga的女性服饰制造公司状告乔丹公司侵犯了它的商标权,这家公司也生产了一系列名为“乔丹”的女性服饰。1999年,Chattanoga公司向地区法院提起诉讼,指控耐克公司侵犯了其名为“乔丹”的品牌,该公司称,其早在1979年就注册了这一品牌,但后来耐克公司与NBA巨星迈克尔·乔丹签约后将这一品牌据为己有,为此,Chattanoga公司要求法院判决耐克公司禁止再使用“乔丹”品牌。

2001年3月16日,美国芝加哥地区法官鲁本·卡斯蒂罗做出裁决:全球知名的运动服饰制造商耐克公司有权继续拥有其名为“迈克尔·乔丹”的商品品牌,并声称耐克公司使用“乔丹”品牌的做法并未侵犯Chattanoga公司的商标权。在判决中,卡斯蒂罗法官表示,Chattanoga公司至少在9年时间里,“没有因为耐克公司使用‘乔丹’品牌而做出任何回应”,而在这期间,耐克公司一直在为这一品牌进行大量的广告宣传和促销活动,现在品牌知名度打响了,Chattanoga公司却想来分一杯羹。因此,考虑到耐克公司为宣传“乔丹”品牌所付出的努力,法院认为这一品牌已成为耐克公司的一部分,而Chattanoga公司无权指责耐克公司侵权。【23】

(七)体育专有技术

不可否认的是,在世界各国专有技术都得到一定的法律保护,但目前世界上除墨西哥外,尚无一个国家以专门立法来保护专有技术,各国通常是通过对本国一般法律原则和有关法律规定的引申和扩张来实现对专有技术的保护。【24】究竟在什么基础上对专有技术给予司法救济,各国的立法和司法实践并不一致。

英美法系国家的法律、判例及法学理论一般都倾向于承认专有技术是一种财产权,具有所有权的属性。美国以前的法律对专有技术所有权属性的态度不够明朗,致使在理论与实践中有矛盾,如1939年《侵权行为法重述》第757条就规定,专有技术并不是一种所有权,它只是基于一般的诚信义务而受到保护。而大陆法系一些国家如德国、日本,一般不认为专有技术有任何法定的权利。按德国《卡特尔法》第21条的解释,专有技术是“不受法律保护的发明、制造方法、结构和其他技术成果。”根据《日本民法典》第85条规定,专有技术在法律上不是一种有形财产,因此,它不可能是所有权的客体,而且日本东京高级法院曾判决,专有技术不是作为一种权利加以保护的,而仅仅只作为资产来对待。保持专有技术价值的唯一办法是保守秘密。

国外有些学者认为,财产权的理论在逻辑上符合可获得损害赔偿诉讼的合同基础,而保密理论则更符合可获得民事侵权诉讼中传统的衡平法救济方法。可见,确定专有技术的法律属性是决定对其进行法律保护的基础。法律调整对象的内容是一种法权关系,法律也只保护法定的权利。因此,专有技术民事权利的确立与否,直接关系到对专有技术法律保护的方式和方法。【25】

也就是说,承认专有技术是一种财产权的国家,对专有技术法律保护的依据是专有技术财产权不受侵害;而不承认专有技术是一种法定权利的国家,对专有技术法律保护的依据并不是因其权利受到侵害,而不过是与专有技术有关的其他民事权利受到侵害罢了。两者的区别在于,前者把侵犯专有技术的行为视为侵犯专有技术财产权的行为,后者则把它视为不正当竞争行为,侵犯的是当事人的公平竞争的权利。两种不同的侵权行为,必然导致法律适用以及制裁方式上的差异。尽管世界贸易组织在有关的协议中把专有技术(未泄露信息)列入知识产权体系中加以保护,但也未用“权利人”,而仅使用“信息的拥有者”这一模糊用语。因此,为有效的保护专有技术,有必要明确专有技术的法律属性,将其纳入民事权利的范畴。至于归属哪类民事权利,从六十年代以来,一些国家及国际商会、世界知识产权组织等越来越倾向于把专有技术确定为一种特殊的知识产权。如英国下议院的法律委员会在1981年的一份报告中,曾建议从法律上允许秘密权利作为一种区别于一般知识产权的特殊产权转让。【26】但是,至今都未明确其属于何种特定的民事权利。

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