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第7章 国内体育无形资产法律保护研究的有关情况

随着我国体育无形资产开发的加速发展,与之有关的学术研究也日益活跃。通过中国期刊网(www.cnki.net)检索,截止到2006年底,在学术期刊上直接以“体育无形资产”为篇名的研究论文达50多篇。另外,还有一些有关体育无形资产内容的硕士博士论文和省部级以上的科研立项课题。以体育无形资产的具体内容为研究对象的论文也为数不少。

但在所有研究体育无形资产的论文当中,大多只是谈到体育无形资产的开发、利用和保护时涉及到的有关法律方面的内容,专门从法学视角着手的论文并不是很多。专门研究体育无形资产法律保护的学术论文,也多是站在“体育知识产权”的角度。现将有关研究情况概述如下:

(一)一般体育无形资产的基本法律问题

“体育无形资产”的概念最早见于1995年原国家体委制定的《体育产业发展纲要》,【27】最早的专题论文发表于1997年第3期的《解放军体育学院学报》,【28】但最早以“体育无形资产保护”为专题的文章则出现于2002年本课题作者于善旭的文章《入世、奥运与体育无形资产的保护》。该文以我国加入WTO和北京获得2008年奥运会举办权为背景,专门研究了现阶段我国体育无形资产保护应注意的问题,认为有效地保护好体育无形资产,必须与纠正和惩办各种违法行为同行,认为目前做好我国体育无形资产的保护工作,需要在扩大宣传声势、提高保护体育无形资产的法制观念和维权意识、抓紧制定和完善相关的法律法规、加强对体育无形资产的规范管理、开展有关的执法检查和监督、运用多种法律手段打击和制裁侵权行为、培养专门人才等方面加大力度,共同开创体育无形资产保护工作的良好局面。【29】

在对体育无形资产保护的问题上,还有学者认为,我国对无形资产的认识经历了从不承认到逐步重视直至如今的全方位开发和保护三个阶段。而现阶段我国对于无形资产的保护主要采用法律、政策以及制度三个方面的具体措施。由于我国对体育无形资产开发和利用的时间较短,目前尚未有专门的法律文件或体育政策对体育无形资产的各项权利加以保护。因此保护体育无形资产的具体事务,一般参照我国知识产权保护的有关规定。在谈到加强我国体育无形资产保护的相关措施时,其中重要的一点就是加快制定有关体育知识产权保护的法律规范,并整理相关的法律文件,构建保护体育无形资产各种权利的法规体系。【30】另外,还有文章从经济法的角度对体育无形资产的竞争特点和竞争理念进行了剖析。【31】

在2004年结项的国家体育总局课题《关于建立中国体育无形资产工程的构想》中,对我国体育无形资产的法律保护提出如下建议:第一,强化体育无形资产保护、使用的意识;第二,加快体育无形资产的立法;第三,加强对体育无形资产的评估;第四,对国家级和省、市级俱乐部或运动队的著名标志实行特别保护;第五,建立有关体育赛事转播权的法规;第六,健全体育赞助市场管理制度;第七,制定运动员形象权、肖像权使用开发的有关规定;第八,将运动竞赛表演作为一项独立的著作权列于相关的法律之中。【32】

有的学者以中国奥委会无形资产为对象,分析了中国奥委会无形资产的法律特征及其法律保护的必要性,介绍了对中国奥委会无形资产进行保护的法律渊源,最后提出保护中国奥委会无形资产的具体法律措施。【33】

还有的学者以职业足球俱乐部为对象,界定了职业足球俱乐部无形资产的范围,并对运动员作价入股、运动场土地使用权、原俱乐部的商誉以及足球比赛的电视转播权等问题进行了分析。【34】

因体育无形资产的主要内容表现为各类知识产品,许多学者从“知识产权”的角度对体育无形资产的有关问题进行了研究。

项建民在对我国体育知识产权保护的内容、原则和现状等进行分析的基础上,认为体育知识产权保护是知识经济时代体育行业急需解决的问题,必须多方面加强体育知识产权保护的法制化建设,并就体育知识产权保护法制化建设问题提出如下建议:第一,建立和完善体育智力成果经营市场的法规制度;第二,明确建立体育知识产权制度的原则和内容;第三,对物质性和非物质性体育知识产权保护的制度建设;第四,建立法制化的体育人才流动约束制度;第五,建立体育著作权、版权、电视转播权、体育商标权纠纷的仲裁机构;第六,加强体育知识产权的保护制度宣传,提高体育人和公民自觉参与体育知识产权保护意识。【35】

本课题作者张厚福教授对体育知识产权的问题进行了长期研究,承担了关于体育知识产权的国家体育总局课题,【36】并发表了多篇论文,分析了体育知识产权产生的原因、意义、作用、【37】主要客体和其实现中存在的主要问题,研究了体育知识产权的保护现状与不足,并指出体育知识产权保护中存在的主要问题。【38】

(二)体育标志权的有关法律问题

关于体育标志权的专门研究,最早见于本课题作者《体育标志和体育标志权初探》一文,【39】该文将值得专门研究的体育标志界定为“能够进行市场运营并获得经济效益的,在知名度和规模较大的体育组织和体育活动中以名称、徽记、吉祥物等为表现形式的,反映体育文化特质的专门记号”,并认为体育标志权是一种“以财产权属性为主的独占权以及由其衍生出来的相应处分权和经济收益权”,具体权能表现为专有使用权、许可使用权、收益权和禁用权。

在对体育标志权进行初步分析的基础上,《论体育标志权的实现与救济》一文又专门对体育标志权的权利实现和侵权救济方式等进行了研究,认为体育标志权的权利实现主要是通过许可使用的方式,而侵犯体育标志权的行为应适用于过错责任和过错推定责任的二元归责原则。【40】

随着《北京市奥林匹克知识产权保护规定》和《奥林匹克标志保护条例》的颁布实施,人们对奥林匹克标志的保护问题愈加重视,相关的研究日益增多。

有的论文从界定奥林匹克知识产权的范围入手,研究了奥林匹克知识产权保护制度的主要内容、侵害奥林匹克知识产权行为的主要表现形式及其惩治方式,最后提出了完善奥林匹克知识产权保护的建议。【41】有的学者分析了奥林匹克知识产权的特征,介绍了奥林匹克知识产权的权利主体、客体及内容,指出我国在奥林匹克知识产权法律保护方面存在的问题。【42】有的论文分析了我国奥林匹克知识产权保护中存在的问题及其产生的原因,并由此提出相关的保护对策。【43】有的论文以北京举办的2008年奥运会为背景,总结了北京2008年奥运会奥林匹克知识产权的各种侵权现象,并对保护北京2008年奥运会奥林匹克知识产权提出了各种措施。【44】有的论文从国际法与比较法的视角,谈到了奥林匹克标志知识产权的国际保护,介绍了国外在奥林匹克标志知识产权保护方面的做法,并分析了我国在其奥林匹克标志知识产权保护方面可以借鉴的经验。【45】还有的研究专门对出版社使用奥林匹克标志的问题进行了研究,指出出版单位侵犯奥林匹克专有权的问题缘自所出版的各类奥林匹克学科竞赛图书,即未经许可而使用了属于《奥林匹克保护条例》所规定的标志。【46】还有其他文章从不同的角度对奥林匹克知识产权的特点、保护、利用和现状等方面的问题进行了研究。【47】

还有的学者在其他学者对奥林匹克域名法律保护进行初步分析的基础上,【48】针对中国奥林匹克域名的法律问题,研究了域名的法律性质、侵权构成要件、侵权解决方式以及保护依据和对策。【49】另外,还有的硕士论文的内容是有关奥林匹克标志的研究。【50】

(三)体育赛事转播权的有关问题

在一些重大的体育比赛中,购买转播权的费用都是非常惊人的数字。出售转播权是奥林匹克运动的主要收入,【51】从1984年洛杉矶奥运会以来,电视转播权收入一直在奥运会总收入中占据非常大的比例。而国际体育休闲与娱乐公司(ISL)花去28亿马克才买下2002年和2006年足球世界杯非欧洲区的转播权。【52】2002年美国NFL的电视转播收入达到了25亿美元之多,2002~2006年4年间NBA电视转播收入超过了26.4亿美元,【53】可见转播权在体育无形资产开发中具有十分重要的地位。

据不完全统计,目前有关赛事转播权的研究论文多达60余篇,其中有些研究了转播权的市场营销策略,有些研究了转播权的有偿转让,有些研究了转播权的经济学意义,还有些研究了国外赛事电视转播带给我们的理念等等。在这些研究论文中,研究奥运会转播权的居大多数,且多是对电视转播权的研究,以涉及赛事转播权经济学或营销学方面内容的研究为主,而以法学视角来研究体育赛事转播权的文章还比较少见。

一般认为,赛事转播权就是体育组织将体育比赛通过电台、电视台或网络等媒体向公众传播并据此获取报酬的权利。目前学者关于体育赛事转播权法律问题研究的主要分歧集中在体育赛事转播权的权利性质和权利主体上面。

1.关于体育赛事转播权的权利性质。有的学者认为体育赛事转播权属知识产权的范畴,应受《著作权法》保护,【54】还有的学者就直接称体育赛事转播权属于著作权法中的邻接权。【55】也有人认为体育赛事转播权类似于邻接权中的表演者权,并举例说体育赛事转播权也可以归纳为控制对现场体育比赛进行固定如录音录像的权利、控制将现场比赛向公众广播或传播的权利等。【56】上述文章只是在研究体育赛事转播权其他问题时提到其具有知识产权的属性,而并没有给出充分的法理解释和论证。

也有学者认为,转播权实质上是一种根据契约而产生的民事权利,并以奥运会赛事转播权为例,认为由于《奥林匹克宪章》是奥运会乃至奥林匹克运动的宪法性文件,也是任何参加奥运会活动的人和机构统一订立的契约。《宪章》中明确规定了国际奥委会对奥运会电视转播权享有全部的权利,属于奥林匹克大家庭的每一个成员都必须遵守《奥林匹克宪章》的规定,并受其约束。接受《奥林匹克宪章》,就意味着接受其中转播权事项的约定,就是合同法上的“达成合意”,因此,体育赛事转播权应属于基于契约而形成的民事权利。【57】

也有学者从界定体育赛事转播权的定义及其设立的经济原因分析入手,重点分析赛事转播权的法律性质,从而对其进行法律定位,认为它在不属于契约权利的前提下,只能划归到著作权法邻接权的领域。【58】

也有学者对体育赛事转播权的性质进行了深入分析,并把转播权分为直播意义上的转播权和字面意义上的转播权。该文认为,直播意义上的转播权不是一种著作权,也不是著作权中的邻接权,而字面意义上的电视转播权主体是电视节目的制作者,它实际上就是一种邻接权。【59】

还有学者认为,体育赛事转播权不具有知识产权的可复制性、地域性等特点,且它具有有形的特征,可以认为赛事转播权是一种一般民法意义上的物权。【60】

2.关于体育电视转播权的权利主体。在“体育电视转播权的归属”这个问题上,大部分学者认为,体育赛事转播权属于赛事的主办者,并认为这是一个国际惯例,是一个没有争议的规则。【61】

也有的学者认为,由国家体育总局和其所属单位所组织、实施的体育赛事,它所产生的赛事转播权的无形资产应属国家所有。国家体育总局、中国奥委会、各全国单项协会拥有全运会、城运会等国内大型综合赛事和常规性单项(如足球、篮球、田径等)比赛的电视转播权,与相关机构共同拥有全国工人运动会、农民运动会、大学生运动会、中学生运动会、少数民族运动会、伤残人运动会赛事的电视转播权。【62】

还有的学者认为,就职业性体育比赛而言,运动员享有表演者权,运动员和俱乐部之间除了合同约定的雇佣关系外,其独立财产利益也受法律保护。赛事举办者享有赛事转播权,然后通过合同与各参赛主体约定转让费用的分成,并通过合同关系与电视节目制作者约定委托作品的版权事宜。【63】

(四)运动员形象权的有关问题

对形象权的研究,有些是以公开权(right of Publicity)、肖像权或人格标志权的名义,还有些是从商品化权(merchandising right)或商事人格权(the commercial right of personality)的角度进行的。民法著述中最早引用形象权一词,根据笔者掌握的资料,见于郑成思先生编著的《版权法》,【64】而对运动员形象权有关的专题文章最早发表于2002年。【65】

应该说形象权在我国体育界还是一个比较新鲜的概念,对其的研究也不是很多。根据现有资料,所有研究都对“形象权作为运动员一项重要的无形资产”持肯定态度,也都指出目前法律保护的一些不足之处,但有的研究者认为形象权是一种知识产权,有的未置可否。有的认为形象权只有知名人士才能拥有,有的认为形象权面前人人平等,“知名”与否不是拥有形象权的标准。

关于形象权的保护,有的论文针对现有体制和相关法律规定不健全的事实,主张采取以下措施:第一,制定并完善相关法律、法规及部门规章;第二,建立运动员无形资产评估制度;第三,逐步实行代理制;第四,建立运动员培养档案;第五,规范合同的签订;第六,建立运动员工会。【66】

有的论文介绍了形象权的概念和起源,分析了形象权的特征,研究了形象权与隐私权、著作权、商标权等相关权利的区别,并在此基础上提出了运动员形象权保护的现实意义,最后提出在我国现行法律框架下保护运动员形象权的法律建议。【67】

也有的研究在介绍形象权基本理论的基础上,着重分析了运动员形象权的自有特征,并研究了运动员形象权的使用方式和对其的合理限制,最后介绍了面临的问题和我国法律对运动员形象权的保护。【68】

还有的研究从法理学的角度揭示运动员肖像权商业利用中出现的问题,指出人格权法保护的不足,从而引出公开权的概念,并研究其特征及法律保护问题,认为应对具有财产性质的人格权提供保护,规范运动员肖像权的商业利用市场,保护运动员的合法权益。【69】

还有些本科毕业论文以包括知名运动员在内的名人的形象权为研究对象,在对王军霞诉昆明卷烟厂案做出分析的基础上,研究了名人形象权的权利属性与价值基础,指出现有人格权法在保护名人形象权方面的不足之处,最后提出了名人形象权保护的立法构想。【70】

(五)体育专有技术的有关问题

关于体育专有技术的研究,有的是以“体育非专利技术”的名义,也有以“商业秘密”的角度论述,目前尚未发现以“体育专有技术”为标题的文章。

本课题作者张厚福将体育非专利技术定义为“体育运动中特有的,既不受国家安全法、科学技术保密条例保护,又不受专利法保护,普遍存在于体育运动训练竞赛中的专门技术”,认为其客体应该包括“关键的运动技术动作、成套技术动作、运动竞赛的战术、运动员的选材技术、训练管理技术、防止运动创伤和疲劳恢复技术等”,并认为主体依情况可以为公民、法人、非法人组织或国家,体育非专利技术应该得到社会的认可和适当的保护,现阶段要在“建立健全切实可行的规章制度、建立责任追究制度”等方面做好体育非专有技术的法律保护工作。【71】同时,他还对重要运动技战术创新的产权保护进行了研究,认为运动技战术创新是体育工作者的智力劳动成果,建议承认重要运动技战术创新者享有非专利发明权。【72】

因提高运动成绩的秘密训练方法在体育专有技术中处于非常重要的地位,所以又有学者专门对其进行了研究。【73】该文认为,由于训练活动的相对秘密性,采用商业秘密保护训练方法的知识产权是首选的方式。因为商业秘密较之专利权保护具有非公开性、获得权利无需经过审查批准、维持费用较低及没有保护期限限制等优势,且能够作为商业秘密保护的信息范围也比专利权客体广泛,所以特别适合对体育训练方法的保护。但同时认为,非法信息如兴奋剂药物和方法不能受到商业秘密保护,同时还要正确处理体育训练秘密和媒体新闻报道权以及公众知情权之间的关系,最后又谈到要妥善处理体育专业人才流动、运动训练商业秘密保护和竞业禁止协议的关系。

注释:

【1】弗兰克兹·沃尔洛兹.体育与版权[J].体育文史,1997(1)

【2】Bernard J,Mullin,Stephen Hardy,William A(2000).Sport Marketing.2nd edition,Sutton Human Kinetics.National Academy Press.

【3】张杰.竞赛表演中的著作权保护[J].体育学刊,2001(4)

【4】郑成思.知识产权保护实务全书[M].北京:中国言实出版社,1995,154

【5】国家体育总局体育信息研究所:国外体育产业[J].1988(8)

【6】运动员形象权新解[J],体育商业(英),2001(9)

【7】运动员经纪的最新动向-知识产权引发的一系列利益冲突[J].体育经营(英),2001(8)

【8】Bernard JM,Stephen Hardy,William A(2000).Sport Marketing 2nd edition.Sutton Human Kinetics

【9】郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,1998

【10】国家体育总局体育信息研究所:国外体育产业[J].2000(12)

【11】国家体育总局体育信息研究所.国外体育动态[J].1998(2)

【12】石磊,张立.国际上有关体育赛事电视转播权经营与销售的初步研究[J].体育科学,1999(4)

【13】国家体育总局体育信息研究所.国际奥委会奥运会电视转播权的出售和TOP计划开发的回顾与展望[J].国外体育动态网络版,2001(8)

【14】国家体育总局体育信息研究所.国外体育动态[J].1998(6)

【15】国家体育总局体育信息研究所.美国政府的职业体育政策[J].国外体育动态,1998(6)

【16】International Journal of Physical education A Review Publication The Hon.Michael J.BeloffQe,Barrister Tim err,BA(Oxon)Barrister and Marie Demetrious,BA,BCL(Oxon)Barrister.Sports Law——6,Broadcasting,Marketing and Competition Law.Oxford Portland Oregon,c:1999

【17】Paul Spink,Philip Morris.The international sports law center United Kindom Professional sport in the EU.Regulation and Re-regulation——The battle for TV right in professional football.T.M.C.Asser Pr.c:2000德国基尔希体育公司聘请市场调研公司保护国际足联电视转播权[J].体育产业信息,2002(6)

【18】国家体育总局体育信息研究所.新的足球经济[J].国外体育产业,2001(9)

【19】World Intellectual Property Report,2002,Vol.15,P.15

【20】nita M.Moorman,JD Naming rights agreements:dream deal or nightmare?Sport Marketing Quarterly,2002.Vol.11,No.2

【21】国家体育总局体育信息研究所.国外体育产业[J].2002(1)

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