【典型案例】
谭某因膝关节不适，到某医院就医。经医生检查后，初步诊断为膝关节囊肿，可能需要手术治疗，但需要进一步确诊，医生为谭某开出膝关节核磁共振检查申请。核磁共振检查结果是“膝关节未见异常”。谭某对这个结果很高兴。但医生认为还需作膝关节B超检查。B超检查的结果也是未见异常。此时，医生进一步提出再作膝关节CT检查。经过上述检查后否定了膝关节囊肿的可能性。谭某认为医生让自己接受不必要的检查，花费了大量检查费用，是出于经济目的而小病大治。双方因此而发生争议，谭某向当地人民法院提起诉讼，认为医院在医疗服务中存在欺诈行为，自己不应承担不必要的医疗费用。
【专家评析】
在本案中，谭某因膝关节不适，到某医院接受治疗。经治医生经初步诊断后，怀疑是膝关节囊肿，为进一步确诊，医生依次要求患者作了核磁共振、B超、CT三种辅助性物理检查。医生作如此复杂检查，一般基于以下两种原因：一是在经济利益的驱动下，以增加检查费收入的方式，给单位或个人创效益；二是害怕因检查措施不到位，出现误诊、漏诊，贻误治疗机会，造成医疗事故，从而承担民事或行政责任。部分医务人员为了防止和减少医疗事故，往往步入极端，普遍想采用“小病大治”的作法，消极防卫，明哲保身，但求无过。因此，因“小病大治”引起的纠纷越来越多。“小病大治”在一定程度上，可以避免医疗事故纠纷，但因此又会出现其他形式的医疗侵权纠纷。
首先，“小病大治”不属于医疗事故纠纷。《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第4条第1款规定：“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。”根据上述法律规定，构成医疗事故必须是医疗机构及其医务人员在医疗活动中，由于过失造成患者人身损害。这种人身损害包括肉体上和精神上两个方面，表现为死亡、残疾、一般功能障碍、器官组织损伤以及容貌受损、精神上痛苦等。本案中的损害后果主要是经济上的损失，而不属于人身损害的范畴。因此，从损害后果上看，发生在医院的此类纠纷不属于医疗事故纠纷。但是《侵权责任法》第63条也明确规定了，医务人员不得实施不必要的检查，否则应根据《侵权责任法》等法律规范进行赔偿。
其次，在本案中，医生存在过错。核磁共振、B超、CT等辅助检查措施都有其“适应症”。在适用上有一定的次序。本案中的医务人员怀疑患者膝关节囊肿，应当根据病情以及三种辅助物理检查措施的特点，按照惯例，首选B超检查，它既经济又适用，而首选核磁共振检查是不慎重的，这是过错之一。过错之二是，作了核磁共振后再作CT检查明显不当，一般来说，核磁共振是比CT更精密、更先进的检查手段。对于囊肿，经核磁共振检查未见异常，通过CT检查更难发现病变。本案中医生未经认真分析判断，随意使用价格昂贵的检查手段，违反了《民法通则》规定的诚实信用原则，也违反《医师法》所规定的“树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务”的义务，更是《侵权责任法》中所称的典型的“不必要检查”。患者到医院就医，同医院建立了医疗服务合同关系，双方都应全面履行合同义务。医疗机构不从实际出发，利用医患双方关于医疗设备使用上的“信息不对称”和医疗知识掌握上的不对称，为了减轻自己的责任或者出于某种目的而加重患者的经济负担，患者既可以提起基于医疗机构不适当履行义务的违约之诉，也可以对医疗机构提起基于欺诈的侵权之诉。
综上所述，本案中，谭某的诉讼请求具有事实和法律依据，应当予以支持。
【法条指引】
《中华人民共和国侵权责任法》
第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
《中华人民共和国合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
14、医疗机构篡改病例资料，应当承担何种责任？
【宣讲要点】
医疗机构在手术前夸大广告宣传误导消费者，且未将手术风险如实告知，术后擅自篡改病历的，根据《侵权责任法》应当推定过医疗机构有过错，承担相应的法律责任。
【典型案例】
莫某是重庆市某医院的内科主治医生。2006年的9月，她以一名普通患者的身份接受了一次近视矫治手术。手术之前，莫女士戴了18年的眼镜，2006年她看见了一种名为lasik激光治疗近视的新型手术，广告词上所说的“lasik手术是高度近视、高度散光患者惟一选择”的标语令她怦然心动。于是莫某来到重庆市某人民医院的某国际眼科中心咨询，院方对她进行检查以后，认为她非常适合做手术，在这种情况下，莫某花了5700多元钱在这家医院做了手术，果然跟医院所说的一样，1个月以后，莫某感到眼前的世界越来越清晰，半年过去后，手术后所带来的短暂的光明突然消失。莫某说：“到了术后7个月的时候左眼黄魔，整个黄斑就没有反光了，全部水肿，就是一片暗淡，伴随左眼的病变，右眼视力也跟着下降，出现了视物暗淡，然后我又到某眼科中心去随访，眼科中心检查后说视网膜两边的周边视网膜出现了网状的变性，有裂缝，然后就说我的眼睛要瞎了。”那么，莫某所接受的到底是一种什么样的手术呢？据了解，lasik手术是一种用激光矫治近视的手术，引进我国只有几年的时间。由于是新技术，这种手术对眼睛到底有什么样的影响，目前还很难确定。而对于莫某术后出现的情况，院方认为：“莫某是高度近视。根据统计，高度近视眼有80％的可能性出现视网膜的变性，普通近视眼有41％的可能性出现视网膜变性，所以手术本身产生视网膜新的疾病的概率是比较高的，再说我们的手术是在它的前面，眼球的前面，是角膜，莫某的病变是在眼球的里面。”因此，院方认为莫某眼病变与手术无关。作为一个医生，莫某对院方的说法表示怀疑，她大量地查阅有关lasik手术的文献。莫某说：“我查了很多的文献，都有这方面的报道，lasik手术会引起眼底疾病，周边视网膜如果不好的话就不能做这项手术。”在莫某查阅的一篇来自美国的医学文献中提到，这种治疗近视的方法是一种医疗尝试，它的安全性和有效性并未得到证实，一旦对健康眼睛引起损害是不可恢复的，不宜作为常规操作使用。由于种种病变已注定莫某再也不能配戴眼镜，莫某于是向重庆市某区医疗事故鉴定委员会提出申请，要求对自己眼睛术后的病变进行鉴定，鉴定结论认为莫某的眼病是术后并发症，不属于医疗事故。莫某表示：“这个医疗鉴定很不公平，因为做这个医疗鉴定的人以前曾经都给我看过病，我都认识他们，还有某眼科中心的主任，以前曾经是医疗事故鉴定委员会的主任委员，因此我觉得这个鉴定有失公正性。”于是莫某在2009年的6月份将某国际眼科中心告到了重庆市某区人民法院，要求索赔51万元。重庆市某区人民法院经过审理后做出判决，驳回了莫某的诉讼请求，同时要求医院补偿莫某人民币1万元。
莫某对判决不服，向重庆市某中级人民法院提出上诉。当事双方就术后病变责任认定产生纠纷。在莫某所出示的病历中，并没有看到医院给她进行眼底检查的记录。莫某同时认为，在手术之前，医院也没有对这种手术的风险性对她进行充分地告知。然而当手术完成，莫某的眼睛出现问题以后，她拿到的这份病历手术意见书时却发现了问题。莫某说：后来我和眼科中心发生了矛盾，他们才给我加了一条“高度近视眼的并发症与本手术无关”，这完全是加上去的，并且“高度近视眼”这些字写不下了，就写了一个“高”字，其他就是简写了。那么，莫某的怀疑是否是真实的？在本案二审开庭之前，莫某和她的律师委托某司法鉴定中心对手术同意书进行了笔迹鉴定。鉴定得出了这样的结论；高近并发症与本手术无关十二个字与手术同意书上其他字迹不是同一支笔在同一时期书写成的，而是在一年以后添写形成的。病历被人做了更改。然而在二审开庭时，该区人民医院方重庆市某人民医院的某国际眼科中心认为，对手术意见书的鉴定结果与莫某手术后出现的病变是否为医疗事故，两者之间没有任何因果关系，鉴定结果缺乏科学性。
【专家评析】
在本案中，眼科中心违反了我国关于广告管理的有关规定，首先应当承担行政责任。其次，本案中，作为提供医疗服务的经营单位，眼科中心违反了我国《消费者权益保护法》的有关规定，应当对作为消费者的莫某承担民事法律责任。
《广告管理条例》以及《医疗广告管理办法》中都明确规定，广告内容必须真实，不得以任何形式欺骗消费者，医疗广告中禁止出现保证治愈或者隐含保证治愈的内容。而眼科中心刊登的广告写着lasik手术是高度近视、高度散光患者惟一选择的标语。事实上，即便是在医学发达的美国，也认为lasik手术也是一种医疗尝试，安全性和有效性并未得到证实。眼科中心在手术后也承认，对于高度近视眼来说，有80％的可能性出现视网膜的变性。可见，眼科中心所写的隐含治愈内容的广告词有弄虚作假的成分，惟一选择“的表述也有贬低同类服务的倾向。从而可以认定，眼科中心的广告违反了我国有关广告管理的规定，应当承担行政责任。应当如何承担呢？《广告管理条例施行细则》第17条规定：广告客户”利用广告弄虚作假欺骗用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报批评、处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，承担赔偿责任。根据这一规定，有关行政部门应当责令眼科中心在相应范围内发布更正广告，停止发布原广告，并对眼科中心做出罚款。同时莫某因为信赖该广告而遭到了损害，有关行政部门也可以要求眼科中心给予赔偿。
眼科中心的行为同时也违反了我国《侵权责任法》、《消费者权益保护法》的有关规定。我国《侵权责任法》第55条规定了医疗机构在诊疗活动中的告知义务。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买，使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第18条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”而在本案中，作为经营者的眼科中心在明知其所提供的lasik手术就目前而言，还仅是一种医疗尝试，其安全性和有效性并未得到证实，并且对于高度近视眼来说，有80％的可能性出现视网膜的变性的情况下，仍然在刊登的广告写着“lasik手术是高度近视、高度散光患者惟一选择”的标语，隐瞒lasik手术的真实信息，作虚假的宣传。并且眼科中心在手术前并未明确告知莫某高度近视眼患者施行lasik手术的高风险性。而在医疗损害发生后，在患者的病历手术意见书中，擅自添加了“高度近视眼的并发症与本手术无关”的内容，经过西南政法大学司法鉴定中心对手术同意书进行的笔迹鉴定结论，“高近并发症与本手术无关”十二个字与手术同意书上其他字迹不是同一支笔同一时期书写成的，而是在一年以后添写形成的，由此可以得知，眼科中心对患者的病历进行了篡改。根据《侵权责任法》第五十八条第三项的规定，患者发生损害后，医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料的，则适用过错推定的归责原则，推定医疗机构有过错。因此可认定，眼科中心的术前行为侵犯了患者的知情权，术后则擅自篡改了病历，应推定医疗结构对莫某的损害具有过错。因此，莫某在术后各种诊治的医疗费、因误工减少的收入等都应当由眼科中心予以补偿。如果莫某最终双目失明，造成残疾，眼科中心还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。
