【法条指引】
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《医疗广告管理办法》
第七条医疗广告的表现形式不得含有以下情形：
（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；
（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；
（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；
（四）淫秽、迷信、荒诞的；
（五）贬低他人的；
（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；
（七）使用解放军和武警部队名义的；
（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
15、医院因人工增高致人损害，应当怎样确定其赔偿责任？
【宣讲要点】
由于医疗机构对于“增高术”存在重大误解，对患者没有对症治疗。在整个治疗、护理的过程中，未按医师的职业要求履行义务，故医疗机构存在重大过错，且该过错直接造成了患者的损害后果，应向患者承担赔偿责任。
【典型案例】
张某某到某医院接受人工增高手术，某医院系具有合法行医资质的机构，可进行一般的骨科治疗。入院后，某医院为张某某进行了各项术前常规检查及准备，并向张某某家属交代了手术的有关事项，并由张某某之母在手术同意书上签字同意某医院对张某某施行手术。当日下午，由吴某主刀，某医院医生刘某等三人协助为张某某施行了双下肢延长术。术后两个月，张某某人住某医院处，由某医院对其护理治疗。术后，某医院曾数次到张某某家中观察术后情况，并为其进行了一些护理。同年12月，张某某发现其有足下垂及术后感染的症状，随后即到南京市另一医院治疗，经诊断张某某患左胫骨延长术后针道感染。同年12月30日至2009年2月10日，张某某在该医院住院治疗。张某某术后因双足内翻，双腿、膝、踝关节功能障碍及骨髓炎等病症而到北京、上海多家医院就医治疗，无法正常行走。2009年7月18日，张某某向本市中级人民法院申请法医学鉴定。同年8月20日，法医做出鉴定结论：“被鉴定人张某某在下肢延长术后出现右踝关节僵直，功能障碍残疾程度属七级；右踝关节功能丧失75％以上，功能障碍市残疾程度属八级。被鉴定人张某某双小腿胫骨、腓骨骨折未完全愈合，双下肢不等长及膝关节功能障碍等待治疗终结后，再做鉴定。”
张某某遂诉至法院，要求某医院赔偿医疗费、营养费、交通费和住宿费、误工损失、赔偿其残疾生活补助费、生活自助具费、继续治疗费、精神损失费等各项损失共计人民币47万余元。
法院查明：据资料记载，肢体延长术是目前治疗肢体不等长畸形的主要手段，增高术是在骨外固定治疗骨折，矫治骨与关节畸形和治疗双下肢不等长基础上发展起来的一种骨科疗技术，其是精湛的肢体延长技术与整形和美容技术的有机结合，与肢体延长术有质的不同。“增高术”技术要求较高，故尚未推广。本案中某医院历史上仅实施过双下肢延长术，并未实施过“增高术”，对于“增高术”应如何实施缺乏实际经验。在给张某某实施的手术中，某医院采取的是延长术的方法，器具选用与增高术的要求也不相符。在手术过程中，术前无讨论，选用的手术方案不明；术后也无特别护理，对于增高术所要求的术后护理中延长的次数和幅度也没有确定；另对张某某及家人亦无相关医嘱。
【专家评析】
在本案的争议焦点中，某医院对张某某施行的手术医疗行为是否存在过错或过失，该行为与张某某的损害后果之间是否存在因果关系，也即某医院对张某某是否构成侵权。因此，本案应以侵权行为构成的四要件为标准，评判某医院的行为。
根据查明的事实可以发现，首先，某医院在主观上有重大过错，具体表现为：(1)将“肢体延长术”与“增高术”混淆。某医院并没有实施过“增高术”，对于“增高术”的内涵及要求并无了解，但某医院主观地将“肢体延长术”理解为“增高术”，将治疾的手段应用于增高。(2)具体施术者对张某某存在隐瞒其实际手术技能的故意，而某医院对此亦未能尽其注意义务。某医院从未实施过“增高术”。但其并未将该真实情况向张某某告之，其向张某某表达的信息，使张某某足以信赖其手术技能并同意让其为自己实施“增高术”，某医院作为治疗单位，对于所聘医师之真实技术状况不做必要了解，故对张某某也没有尽到应尽的告之义务。
其次，对于某医院在整个医疗行为过程中是否存在过错的问题。某医院没有在术前对手术方案进行过讨论，也无法证明其手术符合规范要求，对术后护理有明确的护理要求及规范并实施了符合手术要求的护理，因此，可以认定某医院在手术过程中，未尽其职业义务，具有明显过错。另外，很重要的一点在于，某医院因其主观认识上的过错，对张某某错施“双下肢延长术”。
第三，关于张某某的损害后果，可以认定，张某某遭受的是生命健康权和身体权的双重损害。张某某由肢体健全的正常人变成了残疾人，其双腿经过手术后，丧失了原有的正常功能，这是一种当然的身体权伤害；但身体权又是包含于生命健康权之中的，故张某某所遭受的是生命健康权与身体权的双重侵害。通过审查张某某所遭受的损害后果完全是由某医院的手术行为直接造成的，故此某医院的行为与张某某损害后果之间存在直接因果关系。综上，可以认定，某医院的行为已构成了对张某某的侵权，张某某的侵权之诉成立，依据法律规定，某医院应按照张某某的实际损失承担赔偿责任，并向张某某赔偿精神损失费。
【法条指引】
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
16、由于医学认识水平的局限性导致误诊，应否承担赔偿责任？
【宣讲要点】
由于当时的医疗水平的局限性而产生误诊，乃至对患者造成人身损害，医疗机构不存在主观过错的，不构成侵权，不承担赔偿责任，但可以根据公平责任原则，给予患者一定的补偿。
