【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日）
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日）
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
建设部《商品房销售管理办法》（2001年3月14日）
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。
二十五、违反预约合同的约定该如何救济？
【宣讲要点】
预约合同既然具有独立性，对当事人也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。鉴于预约合同的履行标的是缔约本约合同的行为，并无交易内容，故不适用"减少价金"的违约责任形式。但作为一种独立的合同，其违约责任的承担方式也有很多种。
1、关于违约金，由当事人自行协商，同时适用合同法的相关规定，如《合同法》第114第2款关于"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"的规定。
2、关于定金，除合同法之外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条对也其作出了明确规定。在此，应注意把握预约合同定金的性质问题。包括商品房买卖在内的买卖预约中的定金至少有两种属性。第一，立约定金，指专门为保证当事人能够就某事订立合同而设立；第二，履约定金或违约定金，旨在担保当事人诚信谈判而促使本约的成立。如果认为预约定金仅为立约定金，那么不论什么原因，只要拒绝订立商品买卖合同，就应适用定金罚则，这显然有悖于公平原则，实际上，只要双方依据诚实信用原则进行了平等的协商，即在双方均无过错的情况下，合同依然未能订立，这时就不应适用定金罚则。
3、关于赔偿损失，主要把握其范围问题。按照我国合同法关于违约造成损失赔偿的范围划分，包括所受损失和所失利益。所受损害，指因损害事故的发生，致使信赖人现有财产所减少之利益；所失利益，指因损害事故的发生，致使信赖人之财产应增加而未增加之利益。预约合同违约对守约方可能造成实际损失，其实际损失相当于信赖利益，如缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息、提供担保造成的损失等，这些实际损失，有据可查，有账可算，比较明显，易于确定。关键是预约合同守约方有无可得利益损失，本文认为无可得利益损失。预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，建立一个新的合同关系，该行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益出来。如果未达成本约，只不过是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。本约的履行，才是完成交易的行为，会直接产生出经济利益。这种利益就是合同的履行利益，其中包含着可得利益。应该说，预约合同与本约合同在违约责任上的最大区别在于前者无可得利益损失，后者可能存在可得利益损失。
另外，在一般合同的违约责任承担方式中，还一种称为继续履行合同的方式。那么该种方式是否也适用于预约合同呢？关于预约合同的继续履行（即请求对方履行订立本约的义务），理论界存在肯定和否定之争，但在司法实践中，请求继续履行通常很难获得支持。这是因为预约合同的标的是签订本约合同的行为，该行为是必须由义务人亲自进行、不能由他人替代的履行行为，而非是金钱或财物的给付行为。义务人拒不签订本约合同的违约行为，属于合同法规定不适用继续履行的情形。而且，当事人依法享有自愿订立合同的权利，一方不得将自己的意志强加给另一方，任何单位和个人不得非法干预，若由司法人员直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，在现代社会看来是难以接受的。所以，对于一方拒绝依预约合同的约定签订本约合同的，在法律上和事实上都不能强制其继续履行签订本约合同的义务，故继续履行的违约责任形式不适用于预约合同。
【典型案例】
1999年6月，某市泉山区奎山办事处奎西村旧村改造工程开始实施。2003年10月，旧村改造工程二期启动，A公司开始参与该工程，建设的房屋部分用于安置原村拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。
2004年2月16日，A公司与张某签订《小区彩园组团商品房预订单》一份，该预订单约定：甲方（张某）预订乙方（A公司）开发的小区彩园组团8号楼1单元102室商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2568元／平方米，签订合同时单价不变；张某向A公司预缴购房款50000元，合同签订时再缴付剩余房款258484元。
同日，张某按上述约定向A公司交纳房款50000元。其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，A公司亦未通知张某签订商品房买卖合同。2006年，因为国家政策的调整，A公司此后建设的小区的商品房套型面积发生了变化。拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，A公司将彩园小区8号楼作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与张某签订的预订单中约定的房屋安置给了拆迁户徐某。2010年1月21日，A公司取得小区彩园5、6、7、8号楼的商品房预售许可证。2010年11月16日张某针对A公司的违约行为向法院提起诉讼，要求A公司按原合同(预订单)价格赔偿不低于90平方米的房屋一套并赔偿其他损失100000元，若A公司确无房可交，则要求其一次性给付33万元。
一审过程中，张某主张双方签订预订单已经具备了合同的基本条款，自己已经支付了部分房款，同时A公司取得了售房许可证，使得该合同具有合法性。因此A公司应承担违约责任。A公司辩称，首先，预订单大量使用预定字样，仅具有合同的基本条款，不具有商品房买卖合同的基本内容，属于预约合同，仅有协商签约的义务，没有交付房屋的义务；其次，签订预约单时，被告仅办理了意向和规划手续，尚不具备开发建设的条件，更不具备预售的条件，随后的建设过程中，由于相关政策的出台，导致所建房屋的面积、户型、价格等均与预订单存在重大差异；最后，根据被告签订的拆迁安置协议，原告诉求所涉及的房屋属于拆迁安置房屋，拆迁、安置房屋均为一一对应关系，该房屋为拆迁户徐某所有，因此原告所述的房屋即使签约，在事实上也无法履行。
法院经审理后认为，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为"预订"、"预计"、"预缴(购房款)"，其第五条更是明确约定"在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人"，且有大量的未决条款需在签订买卖合同时协商一致达成，表明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在异议的，故认定该预定单的性质为预约合同，原告要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。但被告确实违反了预约合同构成违约，因此判决返还原告预付款，并赔偿原告损失150000元。
【专家评析】
本案是典型的商品房买卖中的预约与本约性质认定的争议。
关于违反预约合同应承担的违约责任，对该商品房预订单的法律性质，一审判决的说理非常清晰。需要注意的是，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可遇见的情形，不应视为被告A公司故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性；同时在与原告张某签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应对原告的损失承担预约合同的赔偿责任。此外，本案中未支持原告"继续履行"的请求，采用了赔偿损失的违约责任承担方式，也佐证了本文前述的观点。
关于原告损失的确定问题。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张某在与被告A公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，若原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，故法院没有支持原告33万的给付请求。法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考量商品房市场的价格变动情况、原告向被告交纳房款的数额、原告的守约情况、被告的过错程度等因素，对于被告因违约给原告造成的损失进行了酌情裁量。
延伸开来，关于预约与缔约过失制度，两者都有保证"本约"有效签订的价值，但也存在一定区别：首先，预约是当事人对本约签订的预先安排，其可能包含违约责任的具体化条款，固化当事人的违约责任，对其约束刚性更大；而缔约过失则是法定的一种制度设计，适用于本约签订的整个过程，法律也明确规定缔约过失方应承担的责任范围，其更多的是对当事人在签约谈判过程中过失的一种事后评价。其次，鉴于预约也是一种契约，违反预约导致的并非为缔约过失责任，而是违约责任，预约合同的违约责任可以事先约定；若未约定，则应根据预约合同的情况由法官自由裁量。当事人可以根据这些不同自由选择安排自身权利义务的途径。
【法条指引】
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第一百一十四第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日）
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日）
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
