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第3章 省地方立法研究会起草条例草案

辽宁省地方立法研究会受辽宁省人大法制委员会委托,承担了《辽宁省市场中介组织管理条例(草案)》的起草工作,历时近两年时间,六易其稿,较好地完成了起草任务。

一、承担委托任务,进行分析调研

2008年年底,省人大法制委员会将《辽宁省市场中介组织管理条例(草案)》的起草工作委托给省地方立法研究会。接受委托起草任务后,2009年2月26日,省地方立法研究会召开会长办公会,专门进行了研究,组成了起草小组,确定了工作方案,研究了调研内容,商定了主要执笔人员。会长董九洲指出,这是研究会第一次接受委托起草法规草案,要把起草条例草案作为研究会当前一项主要工作来抓,力争起草一个质量较高的条例草案稿子。

会后,条例草案起草小组积极开展工作。主要做了三个方面的工作:

(一)查阅了中介组织的立法情况

条例草案起草人员首先查阅了国家现行有效的法律、行政法规,作为起草我省中介组织管理条例草案的依据。发现国家尚未有一部关于中介组织管理方面的全面的、综合性法律和行政法规。查到的30余部涉及中介组织的法律、行政法规,其中属于综合性的内容多以确认中介行为的合法性为主,规定的内容一般都比较简单。再就是对某一行业的中介组织作出的专门规定。这些规定之间也缺乏衔接和协调。目前中介组织的管理,主要依据的是国家部委制定的规章。这些规章往往不严谨,稳定性差,甚至相互冲突矛盾。而在一部分中介领域中,连这样的规章也没有,基本无章可循。草案起草人员又查阅了有关中介组织管理的地方立法情况。发现至今各地也尚未制定有关于中介组织管理方面的地方性法规。仅有浙江、天津、成都、厦门等少数省市定有政府规章。查阅情况表明,辽宁拟制定的中介组织管理方面的法规属于无直接上位法的创制性地方性法规,在地方立法中也当属首例。

(二)分析了中介组织的基本情况

起草中介组织管理法规必须了解中介组织的基本情况,起草人员在这方面做了研究分析。作为与市场主体和政府部门并列的社会第三体系,中介组织承担着诸多社会服务和社会管理职能。中介组织种类繁多、性质不同、功能各异。但如何分类,国家没有明确规定。多数观点认为,其营利性的中介组织,通常称为市场中介组织。中介组织的管理也分属于不同的政府部门,如负责登记管理的就有民政、人事、司法、工商行政等部门。在这种情况下,制定一个涵盖所有中介组织的地方性法规是很困难的,选择部分中介组织作为法规调整对象,则有可能。通过分析,对起草法规草案有了将其限定在营利性中介组织范围之内的考虑。

(三)调查了我省中介组织的现状

为了使起草的法规草案更有针对性,符合我省的实际和需要,起草人员对我省中介组织特别是市场中介组织的现状进行了调查。改革开放以来,我省市场中介组织有了很大的发展。在经济和社会建设中发挥了政府和市场主体难以替代的作用。但伴随着发展,我省市场中介组织也存在许多不可忽视的问题。一是先天发育不足。政府在行政体制改革和多次精简机构中,均未真正突出转变职能这一核心任务。一些简政转职部门想方设法增加事业单位,搞政府职权的延伸。这些事业单位大量承担了属于市场中介组织承接的职能。在这种环境下,市场中介组织的发育成长必然先天不足。二是行政管理不规范。我省对中介组织负有监管职责的政府部门达30多个。由于分工不明确,造成对中介组织管理出现交叉、重复、割裂问题,致使中介组织发展整体上处于无序状态。三是公众信誉度低。中介组织从业人员文化水平、职业素养差异甚大,大部分没有经过认真的职业培训,加之管理松弛,缺乏自律,普遍存在服务意识淡薄、服务质量低下的现象,影响了市场中介组织在公众中的信誉度。

上述三个方面的工作,加深了起草人员对中介组织立法情况和现实状况的了解,对起草法规草案需要把握的重点难点有了一定的认识。

二、确定思路框架,形成草案初稿

在认真分析调研的基础上,2009年4月28日,省地方立法研究会会长办公会对中介组织法规草案起草的思路框架进行了研究,明确了以下几点:

1.关于起草法规的指导思想。要以历次中央全会提出的“发展市场中介组织”,“积极发展,规范运作”,“政府与市场中介组织分开,规范政府行为”精神为起草指导思想。立法的主旨是促进市场中介组织的健康发展。

2.关于法规草案调整的范围。原来考虑为市场中介组织。进一步研究感到,市场中介组织也是一个比较宽泛的概念。其设立审批、登记、监管涉及不同的部门。为了减少这种多元管理带来的复杂性,寻求监管部门中的“结点”部门,也有利于立法后的实施。确定将法规的调整范围限定在工商行政管理部门登记的营利性中介组织。

3.关于法规草案的重点内容。一是强调促进发展。要体现管理与促进发展的有机统一。明确政府承担对市场中介组织培育扶持、制定规则、优化发展环境的责任。二是规范政府行为。政府部门应与市场中介组织彻底分离,不得隶属,不得兼职,不得干预市场中介组织依法执业。三是突出信用监管。诚信缺失已是影响市场中介组织发展的致命问题。要把实施诚信监管作为立法的特色内容,将诚信制度建设法制化。四是健全自律机制。要求市场中介组织规范内部治理结构,鼓励支持建立市场中介组织行业协会,对市场中介组织从业人员的素质提出要求。

根据确定的思路框架,法规草案起草人员着手了法规草案的起草工作,2009年11月拿出了草案的初稿。法规草案的名称为《辽宁省市场中介组织管理条例》。草案共设七章37条。第一章总则,9条;第二章登记管理,5条;第三章执业管理,6条;第四章信用管理,5条;第五章行政监督,4条;第六章法律责任,6条;第七章附则,2条。

三、广泛征求意见,组织专家论证

条例草案形成后,地方立法研究会将条例草案初稿送至省政府有关部门、省人大常委会立法顾问单位、一些中介组织和行业协会征求意见。2010年3月至6月,省地方立法研究会又相继召开了多个座谈会,进一步听取政府有关部门、中介组织、行业协会对中介组织管理立法的意见。

征求意见中,政府行政管理部门认为,全省正在开展的“信用辽宁”建设,特别是设立“省信用中心”,为市场中介组织信用管理提供了良好的基础条件,保证了立法的可行性。同时认为,条例一定要明确一个有力度的日常协调管理部门,否则会弱化条例的效果。农林、科技、质检等部门提出,其所属的中介组织是财政拨款的事业单位,不少集“执法、公益、有偿服务”于一身,不应在条例调整范围之内。

中介组织代表认为,立法很及时、很必要。目前缺少对市场中介组织的法律约束和承担经济责任的硬措施。市场恶性竞争与垄断经营并存,市场中介组织“多、乱、杂”,除了加强自律,更要加强监督。诚信很重要,一些中介组织把失信作为经营之道,必须提高不良行为的成本,让其不敢失信,才能提高信誉度。

行业协会代表认为,应当在草案中增加行业协会的内容。目前我省行业协会,除了从国家到省成体系的行业协会如注册会计师协会、土地估价师协会等,有较为规范的管理外,大部分缺少法律性规范。不少行业协会的职能行使得不到保证,很难开展自律。

2010年3月,省地方立法研究会还与省法学会共同组织召开了对条例草案初稿的专家论证会。到会专家充分发表了意见,一些未能到会的专家提交了书面发言。省法学会会长陈素芝和省地方立法研究会会长董九洲一起出席了论证会。专家集中论述的问题主要有:

1.市场中介组织的地位。专家们认为,中介组织的产生是社会分工细化的必然,其民间性和专业性很强,是市场经济全面发展、走向成熟的重要标志。在总则中,应当加入中介组织活动必须遵循的原则,如诚信、独立、客观、公正等。

2.法规名称。有专家认为,中介组织就是依托市场而存在,法规名称可以取消“市场”二字。也有专家认为,名称不仅要体现政府的管理,也要体现中介组织的自律,体现权力与权益的平衡,所以名称中“管理”二字也应去掉。还有专家认为,鉴于当前市场中介组织存在的种种问题,称为管理条例,比较符合社会心理。

3.调整范围。有专家认为,“市场中介组织”范围偏小,应扩大为“中介组织”。也有专家意见,“中介组织”涵盖太广泛。条例草案将调整范围限定为在工商行政管理部门登记的营利性中介组织比较可行。可以作为一个突破口,通过规范一小块,引导一大块。

4.“中介组织”的提法。有专家提出,行政许可法中使用“中介机构”,中央文件多用“市场中介组织”。条例草案是使用“中介组织”还是“中介机构”?部分专家分析,“组织”一般为独立法人,“机构”则不一定,理论上称“组织”更合适。

5.管理与服务。专家普遍认为,草案稿中政府管理方面的内容多,应增加政府对市场中介组织服务的内容,培育、支持、发展市场中介组织。有专家提出,不仅要规范市场中介组织“准入”,还要规范市场中介组织的“退出”。对违法行为的处罚可借鉴保证金制度。信用管理要细化,信息来源要准确。

6.中介组织的行业协会。部分专家认为,中介组织的行业协会作用十分重要。草案草稿中涉及行业协会的内容太简单,可以更具体一些。有的专家认为,行业协会现状复杂,有些官民不分,不好写。

四、围绕重点问题,反复讨论修改

2010年7月至8月,省地方立法研究会将征求意见座谈会和专家论证会对条例草案初稿提出的意见建议,行进了归纳整理。围绕有争议的一些重点问题,进行了反复讨论,形成了最后意见。

1.调整范围。大家认为,法规名称之争,本质也是调整范围之争。尽管有意见希望扩大调整范围到全部中介组织,但从法规的针对性、可操作性、有效性考虑,将调整的范围限定在工商行政管理部门登记的营利性的中介组织比较合适。对于从事中介服务的个体工商户是否纳入调整范围,是立法的一个难点。群众意见比较集中的房产中介、婚姻中介等多属于个体工商户。不写入是很大的缺失,但写入缺乏起码的管理基础。结果再三斟酌,还是没有写入,拟留待法制委员会研究考虑。

2.日常协调管理部门。由于目前存在的监管多元化的状况,加强对市场中介组织的管理,需要一个日常协调管理部门。不少意见建议都提出这个问题。起草过程中,曾考虑过两个部门:一是省发改委,一是省工商行政管理局。但征求两个部门意见时,都表示难以承担此项职责。因此,草案稿不得不仍采用由政府确定日常协调管理部门的写法。

3.信用监管。在征求意见中,突出诚信监管得到了普遍的共识,但对具体能否操作,一些人有担心。大家研究认为,当前全省正进行“信用辽宁”建设,并成立了“省信用中心”,构建了全省信用数据管理平台,只要将市场中介组织纳入到这一体系中,法规中信用监管的有关规定将得以操作。

4.行业协会。行业协会在行业自律中可以发挥重要的作用。征求意见中不少人提出充实这方面的内容。但市场中介组织行业协会的情况十分复杂。国家层面就很不规范,地方就更加混乱,地方立法难度很大。所以法规中关于市场中介组织行业协会的规定还写不了太细,只能就必要的内容作出规定,够用即可。

在对征求的意见和专家论证意见充分研究的基础上,起草小组对《辽宁省市场中介组织管理条例(草案)》初稿,进一步作出修改。2010年8月4日,省地方立法研究会召开会长办公会,最后形成了《辽宁省市场中介组织管理条例(草案委托起草稿)》,以及关于条例草案起草的说明和立法依据。

2010年8月17日,省人大法制委员会召开会议,听取了地方立法研究会关于《辽宁省市场中介组织管理条例(草案委托起草稿)》的说明。法制委员会充分肯定了地方立法研究会所做的工作,对起草的条例草案表示满意。至此,省地方立法研究会接受省人大法制委员会委托起草《辽宁省市场中介组织管理条例(草案)》工作结束。

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