其次，人力资本与其所有者的不可分离性意味着人力资本所有者容易“偷懒”（shirk），而非人力资本与其所有者的可分离性意味着非人力资本容易受到“虐待”（abused）；换言之，人力资本所有者不仅可以通过“偷懒”提高自己的效用，而且可以通过“虐待”非人力资本使自己受益。如果说人力资本所有者需要激励或监督的话，非人力资本需要一个监护人（custodian）。
上述分析表明，如果负责经营决策的企业家是没有非人力资本的，他就不可能成为真正意义上的剩余索取者（风险承担者），而经营工作的性质决定了他总是握有相当的“自然控制权”。[24]因此，保证剩余索取权与控制权尽可能对应的最理想状态是，企业家自己又是一个资本家。这就是古典企业中企业家与资本家合二为一的原因所在。特别地，我在《企业的企业家—契约理论》一书中证明，在企业家能力难以观察的情况下，因为当企业家的实际成本是个人财富的增函数，越是富有的人越没有积极性谎报自己的能力（或者说，越是贫穷的人越有积极性谎报自己的能力），因此，让资本所有者拥有当企业家的优先权是保证真正具有企业家才能的人占据企业家岗位的重要机制，否则的话，企业家市场就会被大量的“南郭先生”所充斥。当然，资本所有者的这种优先权并不是某个人或政府授予的，而是市场竞争的结果。设想你正想当一名工人，当一个一无所有的穷光蛋和一个腰缠万贯的人同时要雇用你时，你应该跟谁走呢？
企业家与资本家合二为一当然是一种理想状态。在现实中，有企业家才能的人不一定富有，而富有的人也不一定具有企业家才能。现代股份公司可以看作能力与财力之间的一种合作，这种合作为那些有能力无财力的人提供了从事经营活动的机会，同时为那些有财力无能力的人创造了赚取“利润”的机会。当然，由于信息是不完全的，这种合作是有代理成本的，但股份公司的存在本身证明，合作的收益一定超过代理成本。股份公司中的最优所有权安排实际上就是如何使代理成本最小化的问题。这里，存在着经理人员工作的积极性与资本所有者提供资本和选择经理的积极性之间的平衡取舍。最优的安排一定是一个经理与股东之间的剩余分享制。
上述分析表明，“人力资本与其所有者的不可分离性”不仅不能成为对“资本雇佣劳动”的否定，恰恰相反，后者正是前者的逻辑推理。如果人力资本与其所有者是可分离的，我倒要真的怀疑“资本雇佣劳动”的合理性了，因为在后一种情况下，人力资本就如同非人力资本一样，具有了抵押能力，非人力资本所有者可能更乐于领取一个固定的合同收入，将企业所有权完全留给经理人员。[26]周其仁在其论文中显然没有能吸纳我及其他人对“资本雇佣劳动”的理论解释，所以，在他看来，“资本雇佣劳动”不过是“企业属于（财务）资本家所有”命题的一个翻版而已，而后者不过是由于在古典企业中“企业家”同时又是“财务资本家”而造成的一种错觉。我不认为从“人力资本的产权特征”否定资本雇佣劳动是一个理论上的进步。至于“雇佣”一词是否恰当，那是另一个问题了。
最后应该指出的是，我们谈的“最优所有权安排”并不包含价值判断，一个人作为企业所有者并不意味着比不是企业所有者时的处境更好，这一点可以用一个例子来说明。设想由甲乙两人组成的一个“企业”，二人只在有月亮的晚上工作，其中甲在月光下工作，乙在树荫下工作，每个人的贡献不能独立度量。在这样一个企业中，谁应该是剩余索取者？显然，即使从甲的利益的角度考虑，最优的所有权安排也是让乙索取剩余，自己拿合同收入，理性的甲绝不会愿意当所有者。结论尽管在这个例子中是一目了然的，但在现实中，许多人误以为让工人“当家作主”是对工人有利的事情。
三、公司治理结构与公司法
公司治理结构（corporate governance）狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排；广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题（Blair，1995）。[28]因此，广义的公司治理结构与企业所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理结构只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理结构的一个抽象概括。在这个意义上讲，公司治理结构的概念也适用于非公司企业。
公司治理结构具体由一系列的契约所规定，所有这些契约可以划分为两大类，一类是正式契约（formal contracts），一类是非正式契约（informal contracts）。非正式契约是指由文化、社会习惯等形成的行为规范（norms），这些规范没有在正式的合同中写明，从而不具有法律上的可执行性，但实实在在地起作用。如“终身雇佣制”就属于这样的契约。正式的契约又可以分为两类，一类是适用于所有企业的“通用契约”，另一类是只适用于单个企业的“特殊契约”；前者包括由政府颁布的一整套法律、条例，如公司法、破产法、劳动法、证券法、信托法、企业兼并条例等，后者包括公司章程、条例以及一系列具体的合同。
将公司法等法律理解为企业参与人之间“签署”的契约的一部分是非常重要的（Easterbrook &； Fischel，1991）。[29]公司法是所有公司共有的契约部分，它处理的是所有想组成公司的人都会面临的合同条款。理论上讲，即使没有公司法，当事人也会通过磋商得出这些条款。但因为这些条款类似“公共产品”，由国家统一提供更为有效。有了公司法，当人们要组成公司时，他们可以集中于磋商“特殊契约”，他们需要干的只有两件事：一是根据公司法选择特定的企业组织形式（如有限责任公司或无限责任公司）；二是将公司法中没有的条款写出来，这就是公司章程和条例（by-law），它们构成当事人之间契约的另一个重要组成部分。
在治理结构层次上，剩余索取权主要表现为在收益分配优先序列上“最后的索取者”，控制权主要表现“投票权”（vote right）。拥有投票权也就是拥有契约中没有说明的事情的决策权。公司法的契约性质决定了公司法必须给当事人尽可能多的讨价还价的自由。公司法的这个特征被称为“可塑性特征”（enabling features）。在美国，公司法是由各州颁布的（破产法是由联邦议会颁布的），绝大多数州的公司法允许企业建立任何种类的投票制度。比如说，特拉华州的公司法允许一“股”（share）多“票”（vote）（甚至无票），允许给予债权人（bondholders）投票权，企业可以自由选择投票权是否可以累积，有投票权的人可以自己投票也可以委托他人投票（proxy），经理可以由股东大会直接选举也可以通过董事会选举，股东可以让董事任职期满也可以让他在中途下台，法定票数可以少于半数也可以要求绝对多数（如2/3以上多数），而所有这些都可以由有投票权的人通过投票改变（Easterbrook &； Fischel，1991）。当然，公司法也包含一些强制性条款，如“票”和“股”不能分开出售，重大的交易活动（如合并）必须由投票决定。
尽管公司法留给当事人的选择余地是很大的，典型的公司治理结构具有如下特征：股东是剩余索取者，拥有“每股一票”的投票权，通过投票选择“董事会”，再由后者选择经理；经理的收入一般由合同薪水加奖金、利润分成和股票期权组成（因而经理既是合同收入索取者，又是剩余收入索取者），拥有对企业日常运行的决策权；债权人拿取合同收入（利息），一般没有投票权，但当企业处于破产时，就取得了对企业的控制；工人拿取固定工资，一般没有投票权。实际的治理结构当然要比这复杂得多。
我们可以用“剩余索取权和控制权对应”这个私有制逻辑对公司治理结构的上述特征作出解释。为什么在企业正常运行时，投票权归股东而不是其他企业参与人？因为股东是剩余索取者，他们承担着边际上的风险[30]，因而最有积极性作出最好的决策（撇开股东内部的搭便车问题不谈）。对比之下，其他参与人的收入是合同规定的，在边际上不受企业经营业绩的影响，因而缺乏这样的激励。为什么当企业处于破产状态时，企业的控制权由股东转给债权人？因为此时，股东的收益已固定为零，在边际上已不承担风险，缺乏适当的激励，而债权人（和优先股股东）成为实际上的剩余索取者，要为新的决策承担风险，因而也最有积极性作出好的决策。为什么经理总是享有一定的剩余索取权？因为经理具有“自然控制权”，为了使他们对自己的行为负责，就得让他们承担一定的风险。由此看来，公司治理结构背后的逻辑是，控制权跟着剩余索取权（风险）走，或剩余索取权跟着控制走，使得二者达到最大可能的对应。
我们也可以用上述逻辑来讨论工人在治理结构中的地位。从“剩余索取权和控制权对应”的逻辑看，如果工人的利益确实如一般假定的那样是完全由合同规定的，不受经营者行为的影响，那么，让工人拥有投票权不可能是最优的。[32]但在现实中，由于特殊技能的存在，工人在企业中的人力资本价值大于其市场价值，如果企业倒闭，工人的利益就受到损害。在这个意义上讲，在一定情况下，工人也是风险承担者，在一些关系到企业破产倒闭的决策上，让工人有一定的发言权也可能是最优的。
传统上讲“股东是企业所有者”，显然是一个过分简化的说法。自20世纪80年代以来，研究企业理论的经济学家越来越认识到，企业所有权只是一种状态依存所有权（state-contingent ownership），股东不过是“正常状态下的企业所有者”，尽管从时间上讲，这个“正常状态”占到90%以上。[33]让我们来具体说明这一点。令x为企业的总收入，w为应该支付工人的合同工资，r为对债权人的合同支付（本金加利息）。假定x在0到X之间分布（其中X是最大可能的收入），工人的索取权优先于债权人。那么，状态依存所有权说的是，如果企业处于“x≥w+r”的状态，股东是所有者；如果企业处于“w≤x＜r+w”的状态，债权人是所有者；如果企业处于“x＜w”的状态，工人是所有者。进一步，由于监督经理是需要成本的，股东只要求一个“满意利润”（存在代理成本下的最大利润），只要企业利润大于这个满意利润，股东就没有兴趣干涉经理，经理就可能随意地支付超额利润（如用于在职消费）。假定π是这样一个满意利润。那么，我们还可以说，如果企业处于“x≥w+r+π”的状态，经理是实际的所有者。正是在这个意义上，布莱尔（Blair，1995）认为，将股东作为公司所有者是误导的。上述分析也意味着，对债权人和工人来讲，成为“所有者”实际上是一件坏事，因为它意味着自己的合同收益无法保证了。
上述“状态依存所有权”当然只是从事后（ex post）来看。从事前（ex ante）的角度看，所有权的安排更为复杂，因为事后状态出现的概率决定于事前（ex ante）的行动，即使在某个特定状态出现以前，该状态下的所有者也可能要求一定的控制权。比如说，一项高风险的投资活动可以使股东受益，但往往增加企业破产的概率从而以牺牲债权人的利益为代价，因此，即使在企业进入实际破产状态之前，债权人也可能要求对大的投资决策有一定的发言权。[34]现实中，债务合同常常包括一些有关投资方向的限制性条款，而企业在进行重大的资产调整时，一般要征求大的债权人的意见。这也就是说，企业所有权不同状态之间的界线本身是模糊的。
上述“状态依存所有权”理论或许可以为崔之元讲的宾夕法尼亚等29州的公司法变革提供一个理论依据。传统理论假定企业没有破产，即企业处于“x＜w+r”的状态的概率为0，自然，最大化利润π＝x？-r？-w（的期望值）就等于最大化企业总价值x，因为除股东外，并没有其他“利益相关者”存在。但实际上，“x＜w+r”的状态的概率不可能为0，从而利润最大化不一定等于企业价值最大化。当企业的决策影响到“x＜w+r”状态出现的概率时，听一听那些“后备所有者”的意见也是必要的。但从上述分析可知，这只是“剩余索取权和控制权对应”这个私有制逻辑的延伸，而绝不像崔之元所说的那样是对私有制逻辑的否定。
