表达自由是表达权的实质和核心，是表达权所追求的目的。表达权是基本人权，在现代法治国家，又是法律赋予并为法律保护的法权，从本质上讲，表达权就是表达自由权。简而言之，表达权研究的目的也是为了更好地实现表达自由。因此，表达自由就是本书的核心论题。
第一节 表达自由的界定
概念界定是研究的起点。有言论自由，有出版自由，有新闻自由，那么，何谓表达自由？
一、表达自由的称谓
诚如新闻法研究专家魏永征所言：“表达自由（或发表意见的自由）通常是一个总括性的概念。”在中国大陆最早出版的研究表达自由的专著《论表达自由》中，甄树青博士开篇就不厌其烦地罗列出世界各国对有关表达的自由或权利的各种称谓，并分析了国际人权文件的规定，得出结论说：“使用最多的称谓是言论自由，但很多其他的称谓都带有表达二字，计有49部宪法或文件（包括日本宪法，其使用的是“表现自由”）。即便不带有表达二字，也多含有表达的意思，如发表、传播等。另外，很多国家的宪法使用言论、出版、新闻、印刷、创作、思想、观点、意见、演讲、信念、见解、报刊等词汇，而这些词汇都是表达的外在表现形式或表达的目的或内容，与表达有着密不可分的关系。并且是言论一词所不能包纳的……可见，表达自由或表达……的自由是世界各国宪法及国际人权文件最为常用的术语或称谓。”
比如，作为世界上最早明文规定言论出版自由的法律文件，1789年法国的《人权宣言》第11条就做出如下规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版自由。”而1948年的《世界人权宣言》第19条则规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由（the righ to free dom of expression）。此项权利应包括保持意见的自由，以及在不受公共机关干预和不分国界的情况下，接受并传播消息和思想的自由。”其中，英文the right to free dom of expression更准确的中译就是“表达自由权”。以《世界人权宣言》为参照，对人人享有的主张和发表意见的自由这一举世公认的基本人权，笔者在本书中采用“表达自由”这一术语或称谓。原因之一是“表达自由”本身已成共识，原因之二是因为“表达”（expression）一词无论在英文语境还是在中文语境里，其词义都颇为宽泛，足以涵盖言论、出版、新闻、著作、表演，乃至游行、集会、示威等各种表现形式，也足以将消息、意见、思想、观点、主张、信仰等表达的对象或目的囊括在内。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从实质上看，这就是关于表达自由的规定，虽然没有采用“表达自由”这一明文字眼。
二、表达自由的内涵
对于表达自由的内涵，国内外的观点纷纭。综括起来，代表性观点如下：
（1）《牛津法律大辞典》把言论及表达自由（freedom of speech and expression）视为公民享有的主要公民权之一，认为公民在任何问题上均享有以口头、书面、出版、广播或其他方法发表意见或看法的自由。这一自由权受到了尊重他人利益之要求的限制，而他人利益在某种程度上是由诽谤法、藐视法和其他法规加以保证的。盖自由权还要受到尊重公共利益之要求的限制，而这些公共利益是由禁止淫秽出版物法加以保证的。犟眍痨眇祉这一解释较为全面。
（2）甄树青认为，“所谓表达自由，是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或许可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。”针对某些学者把保障通信秘密也当做表达自由的内容之一部分，甄树青认为，通信秘密不具备公开性，不在表达自由之内，另有法律保护。同时，针对美国等国家对“象征性言论”和“附加言论”予以不同程度的保护，甄树青也主张区别对待。
（3）雷润琴从信息不对称角度研究中外传播法，认为“必须保护公民自由传播信息的权利，特别是要保护公民的表达自由。公民表达自由是指公民自由表达思想、观点、主张不受干预的信息交流与沟通活动。”他认为，公民的表达自由可以从狭义、中义和广义三个视角看待。狭义的表达自由仅指言论自由；中义的表达自由则除言论自由之外，还有出版、新闻、艺术表现、著作等通过媒介进行的言论自由；广义的表达自由则除了上述诸形式外，还涵盖了集会、游行、示威、结社、请愿等通过标语、口号以及其他手段实现的言论自由。
（4）杜承铭则用分解的方法，把表达自由权分为“表达”、“自由”和“权利”三个层次来分析表达自由的内涵，并综合起来理解，把表达自由界定为：公民享有的受法律规定、认可或保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何其他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。权利主体延及全体公民，“表达”一词也得到扩张，不仅指传统意义上的语言、文字表达，也包括了许多行为表达。在上述观点的前提下，笔者将表达自由界定为：公民依法使用任何方式或媒介，在不妨碍第三方利益的前提下，将所见所闻所思公开表现出来而不受干预的自主状态。作为一项基本人权，作为一项受宪法保护的公民权利，名之为表达权，因为表达权追求的目的就是公民表达的自主状态，即表达自由，表达权也被称为表达自由权。下面试对表达自由做几点分析。
1.表达
表达自由权中的“表达”，就是指作为公民的每一个人公开表示、传递其内心的所思所想、所见所闻的自主状态，包括语言表达、行为表达和沉默表达三种方式。沉默表达其实也是一种行为表达，只不过是一种以沉默的自主状态体现出来的消极的行为表达。表达有内容和形式之分，以上是从表达的形式上讲。
表达的形式自由应该包括言论表达的自由、行为表达的自由和沉默表达的自由。
而从内容上讲，公民表达的内容极其广泛，几乎无所不包，因为表达自由就意味着公民可以就法律未明文禁止的任何话题，利用法律未明文禁止的任何形式或手段传播信息、发表意见、交流思想。但表达自由权保护的实质性内容重点在群体利益的表达和公民对重大政治、经济、社会、文化等公众问题发表见解与主张的权利。也就是说，表达自由之所以受到保护，主要针对的是公民涉及公共性的见解观点的表达，而非公民私人领域的表达。公民私人领域的表达是法律本身就不必也无权去干涉界定的自由区域。只有当公民的表达在形式上处于公开状态，在内容上涉及公共性质的时候，法律才有必要，也才有权力实施保障或干预。
公民表达的实现途径也很多，主要有：（1）公民自己行使表达权，比如投票、发言等。这涉及由宪法所规定的各项基本权利和自由，它是公民表达权的最基本方式；（2）由自己选出的代表代理行使表达权。比如我国在政治制度上设置了人民代表大会制度、人民政治协商会议制度等，从根本性质上讲，就是公民行使参政议政等表达权的一种方式：公民有依法通过人大代表和政协委员表达政治意见、提出建议的权利；（3）通过新闻媒介和其他传播渠道表达，可以公开各种信息，并集中反映舆情民意，以形成社会沟通和反馈机制。而这正是新闻媒介被视为社会公器的原因所在；（4）通过相关社会团体、组织和个人表达，工会、妇联、消费者权益保护协会、职工代表大会等组织就是汇聚民意之地。
2.自由
学者萧翰在论述表达自由时，认为“在人权谱系中，自由权居于核心地位，从大类包括精神自由、经济自由、人身自由，其中精神自由权包括精神内在自由权和外在自由权。精神的内在自由权即思想、良心自由、宗教信仰自由和学问自由，它们是精神自由权的基础，但是这些内在的自由权只有表明于外部、传达于外部时，方能实现，这一实现途径就构成表达自由（本书的表达自由与表达权可作为同一个概念使用）的需求。从这个意义上，表达自由是更为重要的自由，没有表达自由，人类的一切精神性自由都无法实现。”对自由可以作多个维度的理解。笔者主要以三种自由观，从三种角度来看待表达自由权中的“自由”。
（1）法律下的自由
将自由视为评价法治的核心指标首推英国思想家洛克。他认为，政治社会或法治社会存在的要理就在于维护个人的自由权利，实现社会的自由价值。而政治社会或法治社会就是制度化了的自由与权利的机制，其形成依赖于人们相互间达成的“契约”———法律。所以，所有制度的创设，都是在法律规定的框架下进行的，而它们的核心就是要维护自由的价值。因此，洛克主张：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的约束和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”深受洛克思想影响的法国人孟德斯鸠同样信奉法治主义，虽然他所理解的法是自然事物的必然关系，是一种理性秩序。他在《论法的精神》中提出了“法律下的自由”这一概念，不仅认为自由是由法律设立的，而且法律就是自由的，自由构成法律的内在精神和价值，如法律应当倡导言论、出版自由、宗教信仰自由、人身自由等等。正是为了实现“法律下的自由”，他提出著名的“三权分立”理论，设计出一个合理的政治制度。
而奥地利经济学家、新自由主义代表人物哈耶克也在《自由秩序原理》中提出其“法律下的自由”（liberty under the law）的法治理论。他以认识论上的无知论作为其哲学基础，并从功利主义角度出发论证自由对于知识的重要性，乃至对于人类文明的重要性。而为保障人的自由，就必须通过法律，实现法治。
因为，自由不能脱离法律而独立存在，而只能存在于法律之中，即“法律下的自由”。哈耶克对自由是这样认为的：“自由是否定式的，它只是表明没有强制罢了。自由指的是人与人之间的关系。”需要说明的是，哈耶克理解的“法律”有两种：一种是真正的法律，即实质性法律或叫“内部规则”，是由社会自发生成的；另一种是“制定法”（statute law），也叫“外部规则”，是由立法机关制定出来的关于政府组织的规则，所以又叫“立法”。哈耶克认为，制定法其实只是一种仅具形式意义的法律，作为自由之基础或条件的法律并非这种虽然具有法律形式实为“命令”的法律，而是自然形成的并被人们普遍遵守的一般性的抽象规则。表达自由，也是法律下的自由，即要受到法律的保障。
（2）积极自由与消极自由
1958年，在“齐契利社会与政治理论讲座”上，英国政治思想史学家伊赛尔·柏林发表了“两种自由概念”的著名演讲，讲自由分为积极自由和消极自由。我国学者朱学勤在《柏林去矣》一文中极其简洁地解释了这组概念：所谓“消极自由”，其英文表达式是“freedom from something”，意为“不做什么或免于什么的自由”，所谓“积极自由”，freedom to something，意为“做什么的自由”。他认为，在柏林之前，很多思想史家想总结英国革命和法国革命这两种政治文化的区别，但谁也没柏林说得这么简明扼要。并认为台湾学者钱永祥称这对概念是政治思想史上人人都需要经过的“小经典”，确实精当。
柏林提出消极自由和积极自由这组概念各有其指向性。消极自由涉及的是对如下问题的回答：“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以或应当被容许做他所能做的事，或成为他所能成为的角色儿不受到别人的干涉？”可以看出，消极自由主要关心的是被控制、被干涉的范围或程度。因为，“正常的说法是，在没有其他人或群体干涉我的行动程度之内，我是自由的。
在这个意义上，政治自由只是指一个人能够不受别人阻挠而径自行动的范围。
我本来是可以去做某些事情的，但是别人却阻止我去做———在这个限度以内，我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到一个最小的限度以内，那么，我就可以说是被强制，或是被奴役了。”至于积极自由，柏林认为涉及的问题为：“什么东西，或什么人，有权控制，或干涉，从而决定某人应该去做某件事，成为这种人，而不应该去做另一件事，成为另一种人？”显然，积极自由关心的是“谁有权控制？”在积极自由的内涵中，“自由”是主动积极地争取和实现自己应该享有的自由权利。消极自由与积极自由的最大区别也在于此。
传播学者也借用这对经典概念来分析新闻自由。他们认为：“自由主义理论是从消极自由的概念中诞生出来的。这种消极的自由概念，我们可以概括为‘免于……的自由’。更精确地说，就是‘不受外界限制的自由’。社会责任理论则相反，它以积极的‘有做……的自由’为基础，它要求有能够达到人们所希望的目标的必需手段。”这种分析自然可以扩大为对表达自由的分析。美国传播学者约翰·费伦站在社会责任的立场上，认为积极自由是一个比消极自由更崇高的概念，因为只有当积极自由出现的时候，消极自由才有条件处于良好状态。
在这种状态下，自由是复合性质的，是消极自由和积极自由的组合。
