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第48章 法律文本及条文释义(47)

上述规定在法律上设立了一项重要的制度。这项制度的主要内容是,当行政许可的申请人或者已经取得行政许可的被许可人,因实施法律明文禁止的行为,除了不予受理其申请或者不予行政许可、吊销行政许可外,还设定一定期限,禁止其再次申请行政许可。设立这项制度的目的,就是增加行政许可申请人的违法成本,禁止其在一定的期限从事某项获利性活动,从而促使行政相对人树立诚信观念,推动社会信用体系的建设。

本条关于被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员自处罚之日起未逾三年的不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务的规定,虽然与《行政许可法》第七十八条、第七十九条的规定有一定的区别,但两者都属于设立一定的期限,禁止相关人员再次申请取得相关证件或者从事某项活动。

二、关于吊销导游证、领队证的导游、领队自处罚之日起未逾三年不得重新申请导游证、领队证

导游证、领队证,是一种职业资格证书。取得导游证、领队证,表明获得了从事导游、领队业务的资格,具有了从事导游、领队业务的能力。但是,从事导游、领队业务活动,必须依法进行,严格遵守法律的规定,不得从事法律明文禁止的行为。

本法在法律责任一章的有关条文中,对“吊销”导游证、领队证作了规定:①根据本法第九十八条的规定,旅行社以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益的,或者在组织、接待旅游者过程中指定具体购物场所,安排另行付费旅游项目的,除了对旅行社予以处罚外,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚,处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”。②根据本法第九十九条的规定,旅行社在组织、接待出入境旅游过程中发现旅游者从事违法活动或者有其他违法情形,未履行及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告义务的,除了对旅行社予以处罚外,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚,处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”。③根据本法第一百条的规定,旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排严重损害旅游者权益的,拒绝履行合同的拒绝履行合同的,未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行包价旅游合同的,除了对旅行社予以处罚外,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚,处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”。④根据本法第一百零一条的规定,旅行社安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,除了对旅行社予以处罚外,还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚,处罚的内容中包括“吊销导游证、领队证”。⑤根据本法第一百零二条第二款的规定,导游、领队私自承揽业务的,给予包括“吊销导游证、领队证”在内的处罚。⑥根据本法第一百零二条第三款的规定,导游、领队向旅游者索取小费的,给予包括“吊销导游证、领队证”在内的处罚。

从上述内容看,法律明确规定需要给予“吊销导游证、领队证”处罚的行为,都是比较严重的违法行为,涉及到旅游者合法权益的维护和旅游市场秩序的规范,涉及到旅游经营者的诚信经营与公平竞争,涉及到我国旅游事业的持续健康发展,而且法律已经作了明确的规定。因此,对于因实施上述违法行为,已经被处以“吊销导游证、领队证”处罚的导游、领队,应当设立一个禁入期,即禁止其在一定的期限内重新从事导游、领队业务活动。按照本条的规定,这个禁入期为3年,即“自处罚之日起未逾三年的,不得重新申请导游证、领队证”。

三、关于受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员自处罚之日起未逾三年的不得从事旅行社业务

旅行社业务经营许可证,是指旅游主管部门根据公司、企业或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事旅行社业务经营活动的证书。取得旅行社业务经营许可证,表明获得了从事旅行社业务经营活动的资格,具有了从事旅行社业务经营活动的能力。但是,从事旅行社业务经营活动,必须依法进行,严格遵守法律的规定,不得从事法律明文禁止的行为。

本法在法律责任一章的有关条文中,对“吊销”旅行社业务经营活动作了规定:①根据本法第九十五条第二款的规定,旅行社未经许可经营出境旅游、边境旅游,出租、出借旅行社业务经营许可证或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可,情节严重的,“吊销旅行社业务经营许可证”。②根据本法第九十六条的规定,旅行社未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同,安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务,未向临时聘用的导游支付导游服务费用,要求导游垫付或者向导游收取费用,情节严重的,责令停业整顿或者“吊销旅行社业务经营许可证”。③根据本法第九十七条的规定,旅行社进行虚假宣传误导旅游者,向不合格的供应商订购产品和服务,未按照规定投保旅行社责任保险,情节严重的,责令停业整顿或者“吊销旅行社业务经营许可证”。④根据本法第九十八条的规定,旅行社以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益,组织、接待旅游者指定具体购物场所、安排另行付费旅游项目,情节严重的,“吊销旅行社业务经营许可证”。⑤根据本法第九十九条的规定,旅行社组织、接待出入境旅游,发现旅游者从事违法活动,或者旅游者非法滞留、擅自分团、脱团,未履行及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告义务,情节严重的,责令停业整顿或者“吊销旅行社业务经营许可证”。⑥根据本法第一百条的规定,旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排严重损害旅游者权益,拒绝履行合同,未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行包价旅游合同,造成旅游者滞留等严重后果的,“吊销旅行社业务经营许可证”。⑦根据本法第一百零一条的规定,旅行社安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动,情节严重的,“吊销旅行社业务经营许可证”。⑧根据本法第一百零四条的规定,旅游经营者给予或者收受贿赂,情节严重的,并由旅游主管部门“吊销旅行社业务经营许可证”。

从上述内容看,法律明确规定需要给予“吊销旅行社业务经营许可证”处罚的行为,是比较严重的违法行为,是法律明确规定旅行社不得实施的行为。旅行社作为一种企业组织,与自然人相比,在法律上具有拟制人格,其经营活动是通过包括法定代表人和其他工作人员在内的自然人实施的。民法通第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”相同的,旅行社的法定代表人和其他工作人员实施的违反本法规定的行为,其相应的法律后果也由旅行社承担,如本法规定的罚款、吊销旅行社业务经营许可证等处罚,承担主体均为旅行社。同时,正是因为旅行社的经营活动是通过其法定代表和其他工作人员来实施,所以旅行社经营活动的合法与否,与旅行社的相关管理人员有着密切的关系。旅行社的相关管理人员能够认真遵守法律,严格执行法律规定,就不会出现旅行社违法经营的问题。相反,如果旅行社的相关管理人员漠视法律,不遵守法律规定,甚至公然实施或者指示相关工作人员实施法律明文禁止的行为,必然导致旅行社违法经营的问题。因此,为了切实维护旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序,促进旅游业的持续健康发展,有必要对受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员,规定相应的制裁措施,即禁止其在一定期限内从事旅行社业务。按照本条的规定,违反本法规定,“受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员”,“自处罚之日起未逾三年的”,不得从事旅行社业务。按照《公司法》第二百一十七条中有关公司“高级管理人员”定义的规定,“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本条规定“有关管理人员”,在人员范围上应当宽于公司法关于“高级管理人员”的规定。至于“有关管理人员”的具体范围,需要有关方面在制定相关配套性法规、规章时予以进一步的明确。

第一百零四条 旅游经营者违反本法规定,给予或者收受贿赂的,由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚;情节严重的,并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

【本条主旨】本条是对旅游经营者给予或者收受贿赂行为予以处罚的规定。

【本条释义】

本条共一款,对旅游经营者违反法律规定给予或者收受贿赂的行为规定了相应的法律责任。

一、关于违法行为的主体

根据本条的规定,本违法行为的主体,为特定主体,即“旅游经营者”。所谓旅游经营者,根据本法第一百一十一条关于“旅游经营者”含义的规定,是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。因此,不属于上述范围的单位或者个人,不能成为本违法行为的主体。

二、关于违法行为的构成

根据本条的规定,本违法行为的构成,为“旅游经营者违反本法规定,给予或者收受贿赂的”。本法第五十一条明确规定:“旅游经营者销售、购买商品或者服务,不得给予或者收受贿赂。”

通过给予或者收受贿赂的方式销售、购买商品或者服务的,称为商业贿赂,属于不正当竞争行为。1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”按照国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,所谓“财物”,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。所谓“其他手段”,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。所谓“回扣”,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓“帐外暗中”,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。所谓“折扣”,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。所谓“明示和入帐”,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。所谓“佣金”,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。不得给予或者收受贿赂,是法律明文规定旅游经营者销售、购买商品或者服务时必须遵守的强制性规范。因此,旅游经营者如果在销售、购买商品或者服务时,给予或者收受贿赂的,即构成本违法行为。

三、关于违法行为的处罚

根据本条的规定,构成本违法行为的,即“旅游经营者违反本法规定,给予或者收受贿赂的”,“由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚”。根据《反不正当竞争法》第二十二条中的规定,经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的,根据情节“处以一万元以上二十万元以下的罚款”,“有违法所得的,予以没收”。同时,本条还进一步规定,旅游经营者违反本法规定给予或者收受贿赂,“情节严重的”,“并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证”。即对于“情节严重的”商业贿赂行为,除了由工商行政管理部门依法给予行政处罚外,还要由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

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