25、在试用期内，用人单位能否随时与农民工解除劳动关系？
【宣讲要点】
在试用期中，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【典型案例】
农民工赵某于2007年3月29日到某公司工作，双方签订了试用协议书，试用协议书的期限为3个月。按照某公司下发的《聘用岗位和薪酬说明》的规定，赵某担任某公司办公室秘书的职务，年薪30000元，每月实发工资2000元，试用期月工资1400元，其余部分按年发放。2007年5月20日，某公司向赵某下发了《解聘员工通知单》，其中载明该公司系因业务紧缩，不需要此岗位人员而辞退赵某，该通知单上除了公司领导签字外，没有该公司的公章。赵某认为自己工作尽心尽力，并没有过错，故不同意解除劳动关系。在多次协商无效后，赵某向区劳动争议仲裁委员会提出申诉。仲裁过程中，某公司并未举证证明赵某不符合录用条件的事实存在。
【专家评析】
试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。它是双方劳动关系存续期间的一种特殊表现形式。试用期也属于劳动关系存续期间，因此双方的劳动权益同受劳动法、劳动合同法及其相关规定的保护。《劳动合同法》对劳动关系双方分别规定了试用期内解除劳动关系的条件。对于劳动者方面解除劳动合同的，该法第37条规定：“……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”劳动者不需任何附加条件，用人单位不得要求劳动者支付职业技能培训费，还应按照劳动者的实际工作天数支付工资。对于用人单位方面解除劳动合同的，该法第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”第21条规定：“在试用期内，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”实践中，劳动双方在有试用期约定的情形下，极易导致争议产生的是双方对“不符合录用条件”有不同的理解。对此，双方可以在约定试用期时一并对录用条件进行明确的约定，若没有约定，应当由人民法院或者劳动争议仲裁机构综合衡量劳动者所在具体工作岗位的要求与劳动者工作能力之间的匹配程度来认定。劳动者在试用期内的工作表现被证明不能满足所在工作岗位要求的，可以认定劳动者不符合用人单位“录用条件”。这里所说的“录用条件”，既包括岗位要求的个体业务能力，也包括劳动者的团队协作能力，甚至包括劳动者的工作态度等细节，但用人单位必须证明这些能力与劳动者所在岗位的工作之完成具有密切的关联性。用人单位要证明劳动者在试用期内是否符合“录用条件”，必须依据劳动者在试用期内的工作表现，并经过一定的考核程序，在一定的期限内作出是否符合的结论，否则试用期一届满即视为劳动者符合用人单位的“录用条件”。劳动部办公厅《〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》曾指出，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
本案中，赵某工作尽心尽力，并没有过错。某公司也并未举证证明赵某不符合录用条件的事实存在。因此，该公司单方面解除与赵某试用期协议的决定，没有事实和法律依据，应当予以撤销。
【法条指引】
《中华人民共和国劳动合同法》
第21条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第37条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。
26、临时雇工的组织者与用工单位签订的“用工合同”是否属于“集体合同”？
【宣讲要点】
临时雇工的组织者与用工单位签订的“用工合同”不属于“集体合同”。它既不是由劳动者和用人单位各自选派的代表协商签订的，也不是以维护劳动者的合法权益为目的，这样的合同也没有遵循签订集体合同的特定程序，事实上，该合同是临时雇工的组织者代表工人与用人单位签订的一份不定期劳动合同，是形成雇佣合同关系的依据。
【典型案例】
2002年12月，肖某以某建筑队的名义与某建筑公司签订一份“用工合同”。合同约定由肖某负责组织民工。该合同对工人的管理、工资的分配与结算、福利待遇及工程结束的退场等都作了明确约定，同时还约定肖某必须服从该公司的组织领导与工作安排，如肖某不能保证劳动力数量，影响公司工程进度，公司有权辞退或罚款；施工期间公司支付给肖某所组织的人员部分生活费，余下费用待工程结束完工后一次付清；公司按肖某的工程量收入总额的10%给肖某作为施工管理费，包括管理人员工资、劳保福利、办公费、差旅费等。工人的工资以及保险金、福利费等都是由工人直接从公司领取，肖某的报酬也是从公司领取。该合同签订后，肖某组织了石某等40余名工人到工地施工。2003年1月，石某在施工中被搅拌机搅伤右臂。石某入院治疗43天，医药费已由公司支付。2003年3月，肖某、石某与公司达成协议，双方约定公司除垫付上述医药费1万元外，一次性给付石某5万元作为日后一切治疗、残疾者用具、残疾者治疗期间误工补助、赡养、抚养、交通等费用开支，石某放弃向公司索赔的权利。协议签订后，双方办理了公证。石某获得公司赔偿后，其伤情经有关部门鉴定为伤残四级。石某遂以和肖某是雇佣关系为由，将肖某起诉到法院，要求肖某赔偿其各种损失，共计80000元。肖某认为与石某不存在雇佣关系，自己只是代表建筑队的全体工人与某建筑公司签订了一份集体合同。且石某的损失已由公司赔偿，自己不应承担赔偿责任。
【专家评析】
本案中，肖某以某建筑队的名义与某建筑公司签订的用工合同既不是由劳动者和用人单位各自选派的代表协商签订的，也不是以维护劳动者的合法权益为目的，没有遵循签订集体合同的特定程序。该合同不是《劳动法》和《集体合同规定》所称的“集体合同”。工人与公司之间虽然没有集体合同关系，并不意味着两者之间没有雇佣劳动关系。事实上，该合同是肖某代表工人与公司签订的一份不定期劳动合同。肖某以某建筑队的名义与公司签订用工合同，从表面上看是肖某承包工程之后，石某受于肖某雇佣而从事工程施工，双方形成雇佣关系，但该合同对工人的管理、工资的分配与结算、福利待遇及工程结束的退场等都作了明确约定，所有工人的工资以及保险金、福利费等都是由工人直接从公司领取，至于另外的10%，那是肖某的报酬，且也是从公司领取。从该合同的内容不难看出，所签的“用工合同”实际上是肖某代表工人与公司之间形成雇佣合同关系的依据，肖某与石某之间不存在雇佣关系。石某在施工过程中所受伤害应由公司赔偿。鉴于公司已与肖某、石某达成赔偿协议，并进行了公证，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，具有法律效力。石某的损失已获赔偿，不能因同一损害事实再行主张权利。法院应当驳回石某的诉讼请求。
【法条指引】
《中华人民共和国劳动法》
第33条企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
第34条集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
27、个别用人单位未签订行业性集体合同，劳动者能否依据行业性集体合同要求该单位履行义务？
【宣讲要点】
行业性、区域性集体合同作为集体合同的一种，在法律没有特别规定时，应当适用集体合同的相关规定。集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
【典型案例】
某县建筑业行业工会是该县的行业性工会，工会主席得知近年来该行业由于收入不稳定导致技术熟练工人经常“跳槽”，企业雇佣工人的工作不稳定，影响了该行业的健康发展，于是向该县建筑业行业协会提出集体协商的要求，该行业协会给予积极回应。双方都分别组织在建筑行业企业中选出集体协商的代表，并由这些代表征求各企业的劳动者和企业主的意见。双方就劳动报酬、社会保险与福利、工作时间和休息休假、劳动安全与卫生、劳动争议等方面进行协商。在协商一致的基础上形成了《建筑行业集体合同》，并由双方代表签字。在这份合同中有一项，企业应为职工提供免费食宿和生活必需品，其中包括免费使用水电等。
订立合同的次日，由县建筑行业协会将该合同报送县劳动保障行政部门。县劳动保障行政部门在收到文本后一直未置可否。该合同签订一个月后，张某来到该县务工，与一家经营建筑业的私营企业某公司订立劳动合同，但合同中并未涉及张某的食宿和生活用品等问题。后张某向某公司要求提供住宿，某公司以劳动合同没有规定为由予以拒绝。张某以某公司违反该县《建筑行业集体合同》向法院起诉，请求法院判令某公司履行该县《建筑行业集体合同》中企业应为职工提供免费食宿的义务。某公司答辩称：该县《建筑行业集体合同》并未经过县劳动保障部门的明确认可，故不具有法律效力；某公司负责人并未在集体合同上签字，该合同即使生效，也对本公司无效。
【专家评析】
根据《劳动合同法》的规定，本案中的《建筑行业集体合同》是在县级区域内由县建筑业行业工会代表劳动者一方，与代表企业方面的县建筑行业协会及相关企业代表进行协商、签字，符合法律规定的相关条件，故应认定为行业性集体合同。《劳动合同法》第54条规定：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”行业性、区域性集体合同作为集体合同的一种，在法律没有特别规定时，应当适用集体合同的相关规定。本案中，县建筑业协会在订立合同的次日将该合同报送至县劳动保障部门，县劳动行政部门在收到文本后的十五日内未提出异议。因此，该《建筑行业集体合同》已经通过审查并生效。根据《劳动合同法》规定，行业性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力，本案中《建筑行业集体合同》是合法有效的行业性集体合同，对张某和某公司具有法律效力，原告要求被告履行集体合同所约定的提供免费食宿的义务，符合法律规定，法院应当予以支持。
【法条指引】
《中华人民共和国劳动合同法》
第54条集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
